Sitzblockaden V – Überpositives Recht: „Alle Staatsgewalt geht von Gott aus!“

Sitzblockaden V – Überpositives Recht: „Alle Staatsgewalt geht von Gott aus!“

Politisches Testament eines 68ers

V. i. S. d. P. : Reinhart Vowinckel Stuttgart, 10. März 2018

Agenda: Hilfe von außen tut not

1. Absichtliche demonstrative, also symbolische, und friedliche, d. h. nicht gewalttätige Verkehrs-be-hinderungen und nicht Ver-hinderungen mit dem alleinigen Zweck der Erregung öffentlicher Aufmerksamkeit für politische Anliegen stehen prinzipiell unter dem Schutz des Grundrechts der Versammlungsfreiheit und damit auch unter dem Schutz des Versammlungsgesetzes nach dessen Paragraphen 15. Ohne entsprechenden Beschluss der zuständigen Verwaltungsbehörde sind Auflösungen solcher Demonstrationen und die Bestrafung der Teilnahme an ihnen rechtswidrig.

2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie die des Bundesverfassungsgerichts zu solchen Verkehrsbehinderungen als angeblich verwerflichen Nötigungen und als angebliche Selbstjustiz (unerlaubte Selbsthilfe) widerspricht den Grundgesetzartikeln Art. 1 (Unmittelbare Geltung von Grundrechten), Art. 3 (Gleichberechtigung politischer Anschauungen), Art. 5 (freie Meinungsäußerung), Art. 8 (Versammlungsfreiheit), Art. 19 (Wesensgehaltsgarantie für Grundrechte) und insbesondere Art. 103,2 (Rückwirkungsverbot und Bestimmtheitsgebot) und ähnelt als Willkür selbst der nicht erlaubten Selbsthilfe, allerdings ‚von oben‘.

3. Mit seiner Entscheidung im sog. Mutlangen-Urteil, der § 240 StGB entspreche dem Bestimmtheitsgebot nach GG Art. 103, Absatz 2, hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts dieses elementare Verfassungsgebot de facto außer Kraft gesetzt. Damit hat er eine Säule eines jeden freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaats schwerstens beschädigt oder sogar beseitigt. So hat er nicht nur die Rechtssicherheit, sondern auch das Prinzip der Gewaltenteilung auf Kosten des Rechtsgestaltungsrechts und der Rechtsgestaltungspflicht des Bundestages als Vertretung der Bürger untergraben.

4. Die Formel „als verwerflich anzusehen ist“ in § 240 StGB, ursprünglicher Wortlaut: „dem gesunden Volksempfinden widerspricht“ oder die Berufung des Verfassungsgerichts auf die „allgemeine Gerechtigkeitserwartung“ in seiner Entscheidung zur lebenslänglichen Gefängnisstrafe bedeuten die populistische Berufung auf ungeschriebenes, also unbestimmtes, sogenanntes „überpositives“ Recht. Die Berufung auf „überpositives Recht“ richtet sich gegen das Prinzip der Volkssouveränität nach Art. 20 GG: „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“ Sie widerspricht den Beschlüssen des Verfassungsgebers und ist in ihrem Kern nicht nur verrfassungswidrig, sondern verfassungsfeindlich. Damit eröffnet sie im Prinzip das Recht zum Widerstand nach GG Art. 20,4, also auch das Recht zu „zivilem Ungehorsam“.

5. Wegen der sog. Unabhängigkeit der Rechtsprechung und der institutionellen Unangreifbarkeit insbesondere des Verfassungsgerichts ist von der Obrigkeit kaum Hilfe zu erwarten. Nur der öffentliche und transparente Diskurs über die Verfassung, die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts, die Institution des Verfassungsgerichts und die Auswahl der Richter durch Bundestag und Bundesrat vermag Abhilfe zu schaffen.

Zu den Zitaten und benutzten Quellen

Neben den hier analysierten, im Internet frei zugänglichen Entscheidungen unserer obersten Gerichte Bundesgerichtshof und Bundesverwaltungsgericht, vor allem aber des Bundesverfassungsgerichts, und vielen Beiträgen der Wissensenzyklopädie WIKIPEDIA stütze ich mich vor allem auf drei in Buchform vorliegende Quellen. Das ist zum einen die unendlich hilfreiche, im Jahr 2014 in 2. Auflage erschienene Studie „Furchtbare Juristen – Die unbewältigte Vergangenheit der deutschen Justiz“ des Strafrechtslehrers Ingo Müller (ISBN 978-3-89320-179-2). Zum zweiten ist das die vom Bundesjustizministerium in Auftrag gegebene und im Jahr 2016 erschienene Studie zum selben Gegenstand „Die Akte Rosenburg“, verantwortet von den Professoren Manfred Görtemaker und Christoph Safferling (ISBN 9783406697685). Zum dritten stützte ich mich bei den Zitaten zu Luther im Zweiten Hauptteil der Studie auf „Martin Luther Das große Lesebuch“, herausgegeben im Jahr 2016 von Karl-Heinz Göttert, ISBN 978-3-596-90636-9). Lediglich Luthers „Heerpredigten wider den Türken“, die nicht zu den von Göttert in modernes Deutsch übertragenen Texten gehören, habe ich für Zitatzwecke selbst „übersetzt“.

Zitate oder Zitate in Zitaten werden von mir kursiv gesetzt und meistens zusätzlich eingerahmt. Zu der zitierten Literatur führt jeweils mindestens einmal die ISBN-Nummer und zu den behandelten und zitierten Urteilen der Gerichte führt jeweils mindestens einmal ein Link.

Mein „Politisches Testament“ ist in zwei Hauptteile gegliedert.

1. Teil: RICHTERLICHE WILLKÜR – Zur Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung zum Versammlungsrecht, insbesondere der Kriminalisierung von Sitzdemonstrationen. Dieser Teil mag insbesondere für juristische oder auch politologische Laien schnell ermüdend und schwer verdaulich sein. Das ließ sich leider nicht vermeiden, denn er richtet sich auch an unsere Juristen. Auch viele Juristen werden genug Probleme damit haben, weil sie im Studium ganz anderes gelernt haben. Um den ersten Teil nachhaltig zu verstehen, wird man ihn wohl mindestens dreimal lesen müssen, und wer macht das schon? Ich weiß, ich weiß. Für‘s erste reicht aber vielleicht auch ein ‚Überfliegen‘.

2. Teil: JUSTIZ UND RELIGION – Luther und das christliche „Naturrecht“ – Zu den religionsgeschichtlichen Hintergründen unserer Justiz als Versuch der Erklärung, warum anscheinend besonders christliche Juristen meinen, sich im Dienste „überpositiven“ Rechts über Recht und Gesetz und auch über Vernunft und Wahrheit hinwegsetzen zu dürfen.

ERSTER HAUPTTEIL: RICHTERLICHE WILLKÜR

(1) Zur Vorgeschichte der Justiz der Bundesrepublik

„Hat Konrad Adenauer Carlo Schmid gelesen oder ist Carlo Schmid bei Konrad Adenauer in die Schule gegangen? Als Ursache der deutschen Malaise hatte Adenauer beklagt, das deutsche Volk habe «den Staat zum Götzen gemacht und auf den Altar erhoben: die Einzelperson, ihre Würde und ihren Wert hatte es diesem Götzen geopfert».“(Christian Bommarius: Das Grundgesetz – Eine Biographie, ISBN 9783871345630, S.117/118)

Die Deutschen hatten in den Augen der beiden im Zitat genannten Gründungsväter der Republik aus dem Staat ihren Gott oder einen „Götzen“ gemacht. Dem, was Adenauer, der erste Bundeskanzler der Bundesrepublik Deutschland, damit gemeint haben könnte, soll hier nachgegangen werden.

Die Funktionselite Deutsche Justiz war 1949 ‚braun‘ und zugleich christlich. Dass nur sehr wenige Juristen sich der Nazidiktatur widersetzt oder wenigstens entzogen hatten, statt ihr zu dienen, ist mit der Entstehung der modernen Justiz in der Zeit Bismarcks, also nach dem deutsch-französischen Krieg und der Gründung des nationalistischen Zweiten Deutschen Kaiserreichs im Jahr 1871 zu erklären. Errungenschaften der 1848er-Revolution, die auch von zahlreichen freiheitlich denkenden Juristen unterstützt worden war, waren wieder verloren gegangen, z. B. die Selbstverständlichkeit der Respektierung einer parlamentarischen Opposition gegenüber der Regierung, die nicht gleich als „Vaterlandsverräter und „innerer Feind“ gesehen und bekämpft wurde.

Die Justizpolitik Bismarcks hatte darauf abgezielt, dass nur Sprösslinge des wohlhabenden Bürgertums sich die Ausbildung zum Juristen leisten konnten. Ideal der Juristen war dabei der Feudaladel, der Aufstieg in den Adel das Ziel höchster Träume. Das ‚ritterliche‘ Denken der Kaste deutscher Richter wurde systematisch antidemokratisch und antisozialistisch, also antisozialdemokratisch geformt. Einer der Sprecher der monarchistischen deutschen Richterschaft, der Senatspräsident Max Reichert, verkündete vor dem Ersten Weltkrieg: „Was die Wehrmacht nach außen ist, das muss die Rechtsprechung nach innen sein.“ (zit. nach Ingo Müller, a. a. O. S. 16), also gegen den „inneren Feind“.

Die so geformte Richterschaft war durch den Verlust ihres Kaisers im Jahr 1918 und die parlamentarische Mitsprache der Sozialdemokraten in der nachfolgenden Weimarer Republik verständlicher Weise zutiefst frustriert, und dann passierte ihr mit dem Verlust des „Führers“ im Jahr 1945 dasselbe noch einmal. Das wollte erst einmal verarbeitet sein.

(2) „Kopernikanische Wende“ weg von der „Vergötzung“ des Staates

Dazu blieb jedoch eigentlich keine Zeit. Mit der Gründung der Bundesrepublik im Jahr 1949 trat auch das Grundgesetz in Kraft, und im Jahr 1951 wurde das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe gegründet. Christian Bommarius, Jurist und lange Zeit Korrespondent der Deutschen Presseagentur (DPA) in Karlsruhe, dem Sitz eines Oberlandesgerichts, des Bundesgerichtshofs, des Generalbundesanwalts und des Bundesverfassungsgerichts, spricht von einer „kopernikanischen Wende“ im Staatsrecht, die mit der Erarbeitung und Verabschiedung zunächst von Länderverfassungen und dann des Grundgesetzes in den Jahren 1947 bis 1949 stattgefunden habe.

Damit meint er vor allem zwei Dinge, zum einen die Verankerung der Grundrechte in der Verfassung als „unmittelbar geltendes Recht“, nicht aufhebbares und nicht verlierbares Recht. In Art. 1,3 GG heißt es:

„(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.“

und zum anderen die Gründung eines Verfassungsgerichts mit der äußerst delikaten Aufgabe, über die Respektierung der Grundrechte als Schutzrechte gegenüber dem Staat zugleich durch den Staat zu wachen.

Zur neuen ‚überstaatlichen‘ Geltung der Grundrechte stellt Bommarius fest:

„Noch die Weimarer Verfassung hat die Grundrechte als freiwillig gewährte Angebote des Staates betrachtet, auf die die Bürger keinen Anspruch hatten und die jederzeit widerrufen werden konnten.“ (a. a. O. S. 118) „Dass der Staat künftig der Freiheit seiner Bürger zu dienen habe und nicht umgekehrt der Bürger der Sicherheit des Staates, verpflichtete diesen auf eine ungewohnte Rolle, die er offensichtlich erst noch üben musste.“ (Bommarius S. 125)

(3) Das antiautoritäre Grundrecht der Versammlungsfreiheit

In Art. 8 GG heißt es:

(1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln.

(2) Für Versammlungen unter freiem Himmel kann dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.

Bürger bedürfen also für Versammlungen oder Umzüge im öffentlichen Raum ausdrücklich keiner staatlichen, also behördlichen, polizeilichen oder gerichtlichen Erlaubnis und Kontrolle. Im Brokdorf-Urteil sprach der Erste Senat des Verfassungsgerichts von Versammlungen als einem „staatsfreien“ Raum:

„Als Abwehrrecht [gegenüber dem Staat], das auch und vor allem andersdenkenden Minderheiten zugute kommt, gewährleistet Art. 8 GG den Grundrechtsträgern das Selbstbestimmungsrecht über Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung und untersagt zugleich staatlichen Zwang, an einer öffentlichen Versammlung teilzunehmen oder ihr fernzubleiben. Schon in diesem Sinne gebührt dem Grundrecht in einem freiheitlichen Staatswesen ein besonderer Rang“. (Brokdorf-Urteil Abs. 62 – http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv069315.htm)

Demonstrieren ist nicht verwerflich, sondern ein gemeinnütziger Akt im Dienste der Demokratie. Mit andern Worten: Das Recht auf Leben und Unversehrtheit, auf Schutz der Würde und der Ehre, der Schutz des Eigentums sind sicherlich gleichrangig mit dem Versammlungsrecht, nicht aber das Recht von Fahrzeugführern, stets geradeaus fahren zu dürfen. Die Straßen gehören allen Bürgern, Demonstranten wie Fahrzeugführern.

Das ist jedoch nicht nur zu vielen Bürgern und vor allem Politikern nicht klar, sondern auch Verfassungsrichtern. Sie fühlen sich oft insbesondere durch demonstrativ friedliche Sitz-demonstrationen besonders provoziert. Ihr ‚Bauchgefühl‘ sagt ihnen, das dürfen ‚die‘ nicht, und dann suchen sie nach Gründen.

Warum insbesondere Politiker und viele Richter auf absichtliche demonstrative Verkehrs-behinderungen ausgesprochen allergisch reagieren, auch das hat das Verfassungsgericht im Brokdorf-Urteil herausgearbeitet:

"«[Versammlungen] bieten ... die Möglichkeit zur öffentlichen Einflußnahme auf den politischen Prozeß, zur Entwicklung pluralistischer Initiativen und Alternativen oder auch zu Kritik und Protest ...; sie enthalten ein Stück ursprünglich-ungebändigter unmittelbarer Demokratie, das geeignet ist, den politischen Betrieb vor Erstarrung in geschäftiger Routine zu bewahren».“ (Brokdorf-Urteil Abs. 67)

Mit diesem Zitat aus der Rechtsliteratur legte der Erste Senat des Verfassungsgerichts wie mit einem chirurgischen Schnitt den Nerv der Auseinandersetzung bloß, um die es hier geht. Versammlungen allgemein enthalten ein Moment „ursprünglich-ungebändigter unmittelbarer Demokratie“, und das gilt in noch gesteigertem Maße für absichtliche demonstrative, d. h. symbolische Verkehrsbehinderungen.

Für autoritäre Figuren im politischen Spiel und sog. Funktionseliten, die nichts von unmittelbarer Demokratie wie Volksabstimmungen halten, bedeuten demonstrative Verkehrsbehinderungen Anarchie, und Anarchie ist für sie bedrohlich, ist ‚Chaos‘ oder ‚Bürgerkrieg‘. Anarchie bedeutet jedoch nicht Unordnung, sondern „ohne Herrschaft“, also ohne Kontrolle von oben. Demonstrationen, insbesondere meist ‚träge‘ Massendemonstrationen oder auch ‚flexible‘ demonstrative Verkehrsbehinderungen wie Sitzblockaden sind jedoch von den Organisatoren und Teilnehmern hoch organisierte Veranstaltungen, nur organisiert eben nicht von oben, sondern demokratisch von unten. Die Gegner demokratischer Selbstorganisation trauen und vertrauen dem Bürger nicht, weil ‚der Bürger‘ kein ‚guter‘ Mensch ist - wie sie selbst, sondern nur ein Mensch, den sie führen müssen.

Deswegen ist es auch elitären Politikern gelungen, in das im Ganzen gelungene Versammlungsgesetz z. B. die eindeutig verfassungswidrige Verpflichtung zur Anmeldungen von Versammlungen (§ 14 VersG) einzubauen (s. u.).

(4) Gesetzliche Grenzen der Versammlungsfreiheit

Es gibt jedoch auch eine wichtige nicht nur gesetzliche, sondern auch grundgesetzliche Grenze des Versammlungsrechts. Schon im ersten Satz von Art. 8 des Grundgesetzes (s. o.) heißt es, Versammlungen und Umzüge müssen „friedlich“, das heißt ohne Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bleiben. Dazu wurde im zweiten Absatz von Art. 8 GG dem Staat, das heißt dem Gesetzgeber, das Recht eingeräumt, in bestimmten Situationen und in begrenztem Ausmaß das Versammlungsrecht einzuschränken, und zwar „durch Gesetz“ oder „auf Grund eines Gesetzes“ (s. o.).

Der Bundestag hat sich 1953 dazu entschieden, das Versammlungsrecht nicht auf Grund anderer Gesetze einzuschränken, sondern durch ein eigenes Versammlungsgesetz, das auch Strafbestimmungen enthält. Im wichtigsten Paragraphen 15 VersG heißt es:

„Die zuständige Behörde kann die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn … die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist. ...“

Eine Versammlung verbieten lässt sich also nach dem Versammlungsgesetz 1. nur bei einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (oder Ordnung – s. u.) und 2. durch die für Ordnung und Sicherheit zuständige Verwaltungsbehörde. Der Hinweis auf die öffentliche Ordnung, also auf „ungeschriebenes Recht“, ist jedoch grundrechtswidrig, wie schon im Brokdorf-Urteil richtig festgestellt und z. B. im Heiligendamm noch einmal bestätigt wurde:

„Die bloße Gefährdung der öffentlichen Ordnung kann ein Versammlungsverbot jedoch grundsätzlich nicht rechtfertigen“. (BVerfGE 69, 315 zum GA-Gipfel Heiligendamm Abs. 26)

Trotzdem ließ das Verfassungsgericht das Versammlungsgesetz seltsamer Weise auch in Punkt „öffentliche Ordnung“ unangetastet. Noch heute zitiert es selbst § 15 VersG in der alten Fassung. Die Folge ist Rechtsverwirrung.

Fest steht jedoch unbestreitbar, Versammlungen und Umzüge dürfen nicht bedrohlich und gewalttätig sein, sonst stehen sie nicht unter dem Schutz des Grundrechts.

(5) Das Versammlungsgesetz – Mechanismus der Verhältnismäßigkeit

Trotz angedeuteter Mängel stellt das komplexe Versammlungsgesetz einen im wesentlichen gelungenen Mechanismus des Ausgleichs von Interessen dar. Es enthält Verwaltungsvorschriften für den Staat und – teilweise strafbewehrte – Vorschriften für Demonstranten. Es soll für Verhältnismäßigkeit im Umgang zwischen Staatsorganen, Demonstranten und von Demonstrationen betroffenen Dritten sorgen.

Seine für den Mechanismus wichtigsten Paragraphen sind die §§ 13 und 15, die hier noch einmal gekürzt dargestellt werden sollen. Sie schränken vor allem die Rechte der Polizei gegenüber Demonstranten erheblich ein, damit Verbote nur als ultima ratio, als im Notfall vorgenommen werden:

§ 13 VersG

„(1) Die Polizei (§ 12) kann die Versammlung nur dann und unter Angabe des Grundes auflösen, wenn 1. ... das Verbot durch die zuständige Verwaltungsbehörde festgestellt worden ist,

2. die Versammlung einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt oder unmittelbare Gefahr für Leben und Gesundheit der Teilnehmer besteht ...“

§ 15 VersG

„(1) Die zuständige Behörde kann die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist. ...“

Das bedeutet, die Polizei ist der „zuständigen Behörde“ untergeordnet. Sie darf eine Versammlung erst auflösen, wenn „das Verbot durch die zuständige Verwaltungsbehörde festgestellt worden ist“, und das kann nur geschehen, wenn „die Versammlung einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt oder unmittelbare Gefahr für Leben und Gesundheit der Teilnehmer besteht“. Bei demonstrativ friedlichen Verkehrsbehinderungen bestehen jedoch in keinem Fall die hier genannten gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen für eine Auflösung bzw. ein Verbot.

Diese gesetzliche Regelung wird jedoch vom Bundesgerichtshof, gestützt auf das Nötigungsgesetz § 240 StGB (s. u.), bis heute nicht respektiert, und das Verfassungsgericht ließ ihn bis heute weitestgehend gewähren (s. u.).

Dafür trägt auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) als oberstes Fachgericht für Verwaltungsfragen bis zu einem Urteil im Jahr 1967 erhebliche Mitverantwortung. Erst im Jahr 1989 stellte es im Widerspruch zu seiner früheren Rechtsprechung Folgendes fest:

„Im Unterschied zur Ansammlung wird eine Versammlung dadurch charakterisiert, daß eine Personenmehrheit durch einen gemeinsamen Zweck innerlich verbunden ist (vgl. etwa Herzog in Maunz/Dürig/Herzog, GG Bd. I, Stand 1987 …“) Die §§ 14, 15 VersammlG bilden ein in sich geschlossenes und abschließendes Regelungswerk, mit dem sichergestellt wird, daß die zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzugs notwendigen Maßnahmen getroffen werden können. … Die Anforderungen des Straßenverkehrsrechts bilden einen geradezu typischen Konfliktsbereich im Spannungsfeld Versammlungsfreiheit – öffentliche Sicherheit. Der Ausgleich zwischen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Versammlungsfreiheit und der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht im Rahmen eines vorgeschalteten Erlaubnisverfahrens, sondern allein nach Maßgabe des § 15 VersammlG erfolgen. Eine straßenverkehrsrechtliche Erlaubnispflicht würde sich demgegenüber als ein unzulässiger gezielter Eingriff in das Versammlungsrecht darstellen und wird deshalb von der Ausschlußwirkung der Vorschriften des Versammlungsgesetzes erfaßt … .“ (BVerwGE vom 21. April 1989 – Akt: 7 C 50/88 Abs. 2 -http://www.saarheim.de/Entscheidungen/BVerwG%20-%207%20C%2050aus88.htm

Durch das Versammlungsgesetz wird also, entgegen weiteren Einschränkungen „aufgrund eines Gesetzes“ (s. o.) wie z. B. des Nötigungsgesetzes, eine Sperr- oder Ausschlusswirkung ausgeübt. Damit wird auch klar erkenntlich, warum der BGH sich nicht auf das Versammlungsgesetz stützt. Das Versammlungsgesetz formuliert sozusagen einen Mechanismus der Verhältnismäßigkeit im Umgang mit Versammlungen. Nur als ultima ratio, als letztes Mittel sollte das Grundrecht eingeschränkt werden dürfen und nicht willkürlich nach irgendeinem anderen Gesetz bzw. einem gegen direkte Demokratie und ‚Anarchisten‘ gerichteten richterlichen ‚Bauchgefühl‘ der „Verwerflichkeit“.

Gerade an der bereits genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 1967, also noch zur Zeit der antiautoritären Studentenbewegung und der „Außerparlamentarischen Opposition“ ist der tiefere, kluge Sinn des ‚Mechanismus der Verhältnismäßigkeit‘ gut zu erkennen. Sie zeigt, was dabei herauskommt, wenn er nicht er nicht beachtet wird. Ein örtlicher polizeilicher Vollzugsdienst ist von der komplexen Aufgabe in aller Regel überfordert.

In jener Entscheidung ging es um die Auflösung einer Versammlung mit zwischen fünf und 12 Teilnehmern. Die Plakate mit sich trugen, auf einem großen, leeren Platz vor dem amerikanischen Generalkonsulat in Bremen durch eine Polizeistreife. Es handelte sich also keineswegs um eine unübersichtliche Massendemonstration. Die Begründung des Strafurteils des Bremer Oberverwaltungsgerichts (Bußgeld) hatte sich auf die Tatsache gestützt, dass die Versammlung nicht angemeldet gewesen war, also auf die §§ 14 und 26, Abs. 2 des Versammlungsgesetzes. Im Urteil des Bremer OVG hatte es zur Rechtfertigung der Auflösung durch eine Polizeistreife geheißen:

„Der Beamte habe in jenem Augenblick nicht Ruhe und Zeit gehabt, langwierige Untersuchungen durchzuführen und tiefgründige, wohlabgewogene Überlegungen anzustellen; er habe vielmehr handeln müssen. An seine Ermessensentscheidung dürfe deshalb kein sehr strenger Maßstab angelegt werden. Die Veranstalter öffentlicher Versammlungen unter freiem Himmel könnten durch vorherige Anmeldung einem solchen Risiko leicht entgehen.“ „Nach § 15 Abs. 2 VersG könne die Polizei eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel auflösen, wenn diese nicht angemeldet sei (§ 14 VersG).(a. a. O. Abs. 10) „… Solche Versammlungen bringen, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, wegen der Unbegrenztheit der Teilnehmerzahl und ihrer massensuggestiven Wirkung die Gefahr einer Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mit sich.“(a. a. O. Abs. 12 - https://www.jurion.de/urteile/bverwg/1967-01-31/bverwg-i-c-9864)

Genau an solche Situationen dürfte der Gesetzgeber im Jahr 1953 gedacht haben. Ein polizeilicher Vollzugsdienst ist bei der sensiblen Materie mit einer derart weitreichenden Entscheidung wie dem Verbot einer Versammlung überfordert. Und wenn dann ebenso überforderte
Gerichte die Entscheidungen der Polizei auch noch einfach durchwinken, ist für das Versammlungsrecht ‚alles zu spät‘.

Deswegen war es einst eine weise Entscheidung, zum Schutz des Versammlungsrechts als „Abwehrrecht“ (s. o.) gegenüber dem Staat ein eigenes Gesetz zur Installation eines ‚Mechanismus‘ der Verhältnismäßigkeit zu schaffen.

Dieser ‚Mechanismus der Verhältnismäßigkeit‘ vor allem staatlichen Handelns im Umgang mit politischen Versammlungen „unter freiem Himmel“, d. h. im öffentlichen Raum, und mit politischen Demonstrationen wurde jedoch Ende der 60er Jahre zumindest für eine bestimmte Form der Demonstration, die der demonstrativen Verkehrsbehinderung, unter völliger Missachtung des Rückwirkungsverbots nach Art. 103 (s. u.) durch einen Mechanismus der Strafbarkeit ausgehebelt.

(6) Das Psychoterror-Urteil des BGH 1969: Mechanismus der Willkür

Im Jahr 1969 schuf der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs unter Vorsitz von Paul-Heinz Baldus in Abstimmung mit dem Generalbundesanwalt Martin und damit der Bundesregierung mit seiner Entscheidung vom 08. August 1969 praktisch unter Umgehung des Gesetzgebers sozusagen ein neues ‚Staatsschutzgesetz‘. Zwei Jahre später musste Baldus den ‚Hut nehmen‘. Seine Vergangenheit in der Präsidialkanzlei des „Führers“ war aufgeflogen.

Verkehrsbehinderungen zu Demonstrationszwecken wurden fortan nicht mehr als Ordnungswidrigkeiten behandelt wie sonstige absichtliche Verkehrsbehinderungen, sondern als kriminelle, ehrlose Akte. Nur einen Monat zuvor, am 16. Juli 1969, hatte das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung zu einem neuen Gesetz für Ordnungswidrigkeiten den Unterschied zwischen einer „Geldbuße“ (Bußgeld) und einer „Geldstrafe“erklärt:

„Zwar wirken sich die Geldstrafe und die Geldbuße [Bußgeld] finanziell gleichermaßen nachteilig für den Betroffenen aus. Sie unterscheiden sich jedoch dadurch, daß nach allgemeiner Anschauung mit der Verhängung einer Kriminalstrafe ein ehrenrühriges, autoritatives Unwerturteil über eine Verhaltensweise des Täters, der Vorwurf einer Auflehnung gegen die Rechtsordnung und die Feststellung der Berechtigung dieses Vorwurfs verbunden sind.

Demgegenüber wird die an eine Ordnungswidrigkeit geknüpfte Geldbuße lediglich als eine nachdrückliche Pflichtenmahnung angesehen und empfunden, die keine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Ansehens und des Leumundes des Betroffenen zur Folge hat, mag sie dessen Vermögen auch ebenso stark belasten wie eine vergleichbare Geldstrafe. Ihr fehlt der Ernst der staatlichen Strafe“. (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv027018.html OWi-Urteil BVerfGE 16.07.1969 Abs. 46)

Damit wurden Bürger, die sich durch Zivilcourage in Form der Inanspruchnahme und Ausübung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit und damit durch besonderes Engagement für Demokratie und Rechtsstaat auszeichneten, in obrigkeitlicher „Selbsthilfe“ (vgl. § 229 BGB) aus der Gemeinschaft der „anständigen“ Bürger ausgegrenzt. Die Verteidigung der Rechtsordnung wurde also vom Bundesgerichtshof in einem Willkürakt zur „Auflehnung gegen die Rechtsordnung“ aufgebauscht. Das geschah folgendermaßen. Die beiden wichtigsten der insgesamt sieben Leitsätze des Urteils lauteten:

„5. Mit Gewalt nötigt, wer psychischen Zwang ausübt, indem er auf den Gleiskörper einer Schienenbahn tritt und dadurch den Wagenführer zum Anhalten veranlaßt.

7. Dem Grundgesetz läßt sich nicht die Befugnis entnehmen, die Wirkung von Demonstrationen durch Gewaltakte zu erhöhen.“ (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs023046.html)

Einmal abgesehen von der populistischen, volksverhetzenden Rhetorik der Urteilsbegründung, Sitzdemonstrationen seien gewalttätig und sogar eine Form von „Terror“ und damit im Sinne von Art.8 GG „unfriedlich“, war auch die höchstrichterliche Auslegung des Nötigungsgesetzes objektiv verlogen. § 240 StGB lautet in seiner Fassung seit 1953:

(1) „Wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist.

(3) Der Versuch ist strafbar.“ http://lexetius.com/StGB/240/notigung

Demnach ist auch eine Nötigung mit „Gewalt“, gleichgültig ob sie körperlich oder geistig ausgeübt wird, nur dann strafbar, wenn sie „als verwerflich anzusehen ist“. Wer aber „bestimmt“, ob eine Nötigung auf Grund des mit ihr angestrebten Zwecks „als verwerflich anzusehen ist“? Auf jeden Fall nicht der Gesetzgeber und vor der Tat, wie es das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 GG (s. u.) vorschreibt. Das hatte im übrigen sogar der Bundesgerichtshof selbst in der Entscheidung des Großen Strafsenats zur Richterfortbildung im Jahr 1952 auch noch ganz offen festgestellt:

„Hier fällt deshalb dem Richter die Aufgabe zu, an Stelle des Gesetzgebers durch unmittelbare Wertung zu entscheiden, ob die tatbestandsmäßige Nötigung im Einzelfalle rechtswidrig ist oder nicht.“ http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs002194.html

Rechtsstaat heißt: Was nicht verboten ist, ist erlaubt. Ob der angestrebte Zweck einer Nötigung verwerflich war und zu bestrafen ist, kann nicht die Polizei, die eine Versammlung auflöst, erkennen, sondern nur ein Gericht und das erst lange nach der Tat und rückwirkend entsprechend seiner ganz persönlichen Gesinnung oder auch im Sinne des Corpsgeistes der Strafjustiz bzw. der Staatsrechtslehrer wie Theodor Maunz oder Roman Herzog (s. u.). Das allein reicht schon dazu aus, dass auf § 240 StGB gestützte Strafurteile rechtswidrig sind.

Im Psychoterror-Urteil vom 08.08.1969 hieß es dazu jedoch nun plötzlich:

„ Da … die tatbestandliche Erweiterung, die zur jetzigen Fassung des § 240 StGB geführt hat, nur die Alternative der Drohung betraf und nur diese Erweiterung die Rechtswidrigkeitsklausel notwendig macht, ist die Gewaltanwendung praktisch indiziell für die Verwerflichkeit der Nötigung. Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verwerflichkeitsurteil ausschließen.“ (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs023046.html, a. a.O. Abs. 13.2)

Für demonstrative Verkehrsbehinderungen sollte die Formel der Verwerflichkeit also entgegen dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes § 240 StGB nun nicht mehr gelten, und „Gewalt“ als solche sollte „indiziell“, also in der Regel strafbar sein, was sie vorher noch nie gewesen war.. Die Verwerflichkeitsformel, die auch Freisprüche erlaubt und damit liberalen Richtern die angebliche „Legalisierung eines von militanten Minderheiten geübten Terrors“ ermöglicht (Psychoterror-Urteil Abs. 14), stand dem Zweck eines Mechanismus‘ der Strafbarkeit entgegen. Deswegen musste gerade die bis dahin vom BGH so sorgfältig und lidebevoll behütete Formel der Verwerflichkeit für die oben verhassten Sitzblockaden erst einmal beiseite geräumt werden. Deswegen die abenteuerliche Behauptung, für Nötigungen mit Gewalt gelte die Verwerflichkeitsbedingung nicht.

Offensichtlich hat diese plumpe rechts- und geschichtswidrige Darstellung der Gesetzesreform im Jahr 1943 und die Rechtsmanipulation die damalige deutsche Strafjustiz und die deutsche Rechtslehre jedoch überfordert. Noch heute kann sie in ihrer Neuauflage als „Zweite-Reihe-Rechtsprechung“ (s. u.) ihre vergiftende Wirkung tun und Demokraten dem Staat entfremden.

(7) Das Rückwirkungsverbot bzw. Bestimmtheitsgebot

Im sog. „Mutlangen-Urteil“ (s. u.), der Antwort des Verfassungsgerichts im Jahr 1986 auf das hier so genannte „Psychoterror-Urteil“ von 1969, im Internet auch als „Sitzblockaden I“ gespeichert, spielte all das, was bisher zum Psychoterror-Urteil gesagt wurde, keinerlei Rolle. Es ging im Mutlangen-Urteil allein um die Frage, ob § 240 StGB dem Bestimmtheitsgebot (Art. 103 GG) entspreche:

„Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“

Nach Absicht der Schöpfer des Grundgesetzes bietet das Rückwirkungsgebot oder Bestimmtheitsgebot neben dem Bürger vor allem dem Verfassungsgericht prinzipiell das entscheidende grundgesetzliche Machtinstrument zur sog. Normenkontrolle. Mit seiner Hilfe kann und soll das Verfassungsgericht Gesetze des Bundestags und strafrichterliche Urteile zu Einzelfällen unter die Lupe nehmen und auf ihre Übereinstimmung mit dem Grundgesetz und den Grundrechten überprüfen und gegebenenfalls aufheben.

Die Anwendung und Durchsetzung des Bestimmtheitsgebotes ist so gewissermaßen die Königsdisziplin des Verfassungsgerichts. Sie soll die Rechtsdisziplin der Staatsgewalten hüten und gewährleisten. Das allerdings ist nur möglich, wenn das Verfassungsgericht dabei voran geht und selbst vorbildlich Selbstdisziplin wahrt, was leider in Deutschland immer noch nicht der Fall ist.

Im Mutlangen-Urteil zum Psychoterror-Urteil des BGH, das sich um die Anwendung des Bestimmtheitsgebotes auf das Nötigungsgesetz drehte, hat das Verfassungsgericht umständlich auf zahlreichen Seiten der Urteilsbegründung im Wesentlichen drei Funktionen des Rückwirkungsverbotes herausgearbeitet.

1. Als „Rückwirkungsverbot“ im Strafrecht gebietet Art. 103,2 GG demnach, eine Handlung darf nur bestraft werden, wenn es bereits vor der Handlung eine entsprechende Bestimmung der Strafbarkeit des entsprechenden Handlungstyps durch den demokratisch gewählten Gesetzgeber gab.

2. Als „Analogieverbot“ bedeutet Art. 103 GG, Strafbarkeit einer Handlung ergibt sich allein aus dem Wortlaut und dem Wortsinn eines Gesetzes zu einem bestimmten Handlungstyp. Gibt es kein solches Gesetz für die in Frage stehende Handlung, muss das Gericht den ‚Täter‘ freisprechen. Gerichte dürfen nicht Handlungen, die einem vom Gesetzgeber als strafbar bestimmten Handlungstyp lediglich ähnlich sind, analog für strafbar erklären.

3. Als Bestimmtheitsgebot gebietet Art. 103,2 GG, dass nur der demokratisch gewählte Gesetzgeber über die Strafbarkeit eines Handlungstyps bestimmen darf und nicht ein Gericht oder eine Regierung und das nur in einer allgemein und nicht nur für Juristen verständlichen Ausdrucksweise.

In der Darstellung des Bestimmtheitsgebotes durch das Verfassungsgericht im Mutlangen-Urteil fehlte jedoch der entscheidende Aspekt. Es funktioniert nur im sog. Tat-strafrecht, nicht aber im sog. Gesinnungsrecht oder Täter-strafrecht. Objekt des Bestimmtheitsgebotes im Tatstrafrecht ist der sogenannte „Straftatbestand“. Strafbar im Sinne des Strafgesetzes sind immer vom demokratisch gewählten Gesetzgeber als strafbar bestimmte Handlungen. Gedanken und Gefühle dabei können dann Einfluss haben auf das Strafmaß, für das der Gesetzgeber auch je nach Gesetz verschiedene Strafrahmen für die „Strafzumessung“ vorgegeben hat.

Der Zweck objektivierenden Tatstrafrechts ist zum einen die Wahrung der Gleichheit aller vor dem Gesetz, unabhängig davon, was und wie die Bürger denken und fühlen. Zum anderen dient es der Rechtssicherheit und mit ihr der Freiheit des Bürgers, der weiß, was nicht verboten ist, ist erlaubt. Sie grenzt nach dem Prinzip der Gegenseitigkeit und Verhältnismäßigkeit Egoismus und Konkurrenz ein, so dass sie nicht zur Vernichtung des anderen führen. Rechtssicherheit schafft gegenseitiges Vertrauen und damit Frieden statt Gewalt.

Im sogenannten Täter-Strafrecht ist jedoch nicht eine gesetzlich bestimmte Handlung als solche strafbar. Sie wird erst dann strafbar, wenn der mit ihr verfolgte Zweck auf eine „verwerfliche“ „niedrige“ Gesinnung schließen lässt, die dem Täter ‚abgewöhnt‘ werden soll. Kann nicht vom demokratisch gewählten Gesetzgeber vor der Handlung sondern nur nach der Tat vom Gericht festgestellt werden.

Der Zweck des Täterstrafrechts ist auch nicht Rechtssicherheit des Bürgers, sondern Rechtsunsicherheit, d. h. Unkalkulierbarkeit der Folgen einer Handlung. Sein Zweck ist die Auslieferung des vermeintlich unmündigen oder ungehorsamen Bürgers an den allmächtigen Staat als Gesinnungs- und auch Verantwortungsträger. Deswegen führten die Nationalsozialisten das Täterstrafrecht ein.

Die Hitler-Jugend predigte „Selbstlosigkeit“ als Ideal: „Du bist nichts! Dein Volk ist alles!“ lautete ihr Motto. Das hieß: Dein Leben zählt nichts, nur das – (angeblich) bedrohte - Überleben deines Volkes zählt. Hinter dem Appell an die Bereitschaft zur ‚Selbstlosigkeit‘, also der Aufgabe privater Egoismen, steckte die Aufforderung zur ‚Selbstaufgabe‘, zur ‚Hingabe‘, zum Aufgeben der eigenen Persönlichkeit zugunsten der Identifikation mit dem eigenen, nationalen Staat als „Wir“, das an Stelle der Persönlichkeit die Moral bestimmte und alle Verantwortung für den nun nationalen und damit ‚veredelten‘ Egoismus übernahm, der vermeintlich keine irdische Begrenzung mehr kannte als den Tod.

Wenn es heute auch keinen „Führer“, keine NSDAP und keine Hitlerjugend mehr gibt, so gibt es doch noch vereinzelt Gesetze des Gesinnungsrechts, die von der Bundesrepublik übernommen wurden, und §240 StGB ist ein solches Gesetz.

(8) Täterstrafrecht contra Tatstrafrecht – Die erste Abschaffung des Bestimmtheitsgebotes

Seit der Gründung des Zweiten deutschen Kaiserreichs unter Reichskanzler Bismarck im Jahr 1871 hatte es im deutschen Strafgesetzbuch in § 2 StGB das Bestimmtheitsgebot gegeben, Kennzeichen eines jeden modernen Rechtsstaats, jedenfalls auf dem Papier. Liberale, Demokraten und Sozialisten wollten es, Monarchisten und andere Absolutisten wie die Nationalsozialisten jedoch nicht. Es war jedenfalls schon während der Weimarer Republik umstritten gewesen, und bei der Ablehnung durch viele Juristen scheint es bis heute geblieben zu sein.

Da machten die Nationalsozialisten ‚Nägel mit Köpfen‘. Sie hoben es zur Befriedigung der Justiz, aber auch im ureigenen Interesse schon im Jahr 1935, dem Jahr auch der Nürnberger Rassegesetze, auf. Auf diese Tatsache findet sich jedoch im Mutlangen-Urteil zur Bestrafung von „Sitzblockaden als Nötigung mit Gewalt nach § 240 StGB keinerlei Hinweis. Hätte es ihn gegeben und wäre die Vorgeschichte des § 240 StGB zur Sprache gekommen, dann hätte es wohl das gesamte Mutlangen-Urteil so nicht geben können. Denn das Bestimmtheitsgebot war nicht nur einfach aufgehoben, sondern durch eine ganz neue, höchst interessante Regelung ersetzt worden. Sie lautete:

„Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.“ (http://lexetius.com/StGB/2,5)

Zum einen wurde damit das Analogieverbot (s. o.) durch die Empfehlung der Analogie ersetzt:

„Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.“ (s. o.)

Die Empfehlung legitimierte Entscheidungen am Gesetz und am Gesetzgeber vorbei. Das war jedoch nicht einmal die wichtigste Veränderung. Immerhin boten hier ja vom Gesetzgeber bestimmte Strafgesetze noch eine gewisse tatrechtliche Orientierung.

Weitaus wichtiger weil weitreichender war, dass eine Straftat nicht mehr eine objektive Handlung sein sollte, die dem „positiven“, also schriftlich gesetzten objektiven Recht und Gesetz widerspricht, sondern Straftat sollte eine Handlung sein, die nicht dem subjektiven „gesunden Volksempfinden“, also, auf Deutsch, dem ‚richterlichen Bauchgefühl‘ entspricht. Das war Populismus pur, die Verleitung zu Urteilen aus einem – geschürten - Affekt heraus, also ohne gründlichere Überlegung.

Da diese Regelung wie zuvor das aufgehobene Bestimmtheitsgebot bzw. Rückwirkungsverbot das gesamte Strafgesetzbuch betraf, hatte sie den Charakter einer Generalvollmacht nicht nur zum Gesinnungsstrafrecht, sondern auch zum Richterrecht. Das Corps der Strafrichterschaft erfuhr so einen erheblichen Zuwachs an Macht und Freiheiten. Die Richter durften nun offiziell erst nach der Tat, also rückwirkend feststellen, ob sie Strafe verdiente oder nicht, und die Antwort war abhängig einerseits vom „Tätertyp“ und andererseits und - noch wichtiger - vom Gesinnungstyp der Richter, also vom Richtertyp, und auf ihre Richter konnte die NSDAP sich verlassen. Der Glaube an den Nationalsozialismus und sein „Tausendjähriges“ irdisches ‚Himmelreich‘ wurde belohnt, der Zweifel bestraft. Eine nicht dem Denken und vor allem dem Fühlen der Nationalsozialisten entsprechende Einstellung und Überzeugung war demnach „ungesund“ wenn nicht „krank“, und wenn sie auch noch „ansteckend“ war, war sie - wie ein Virus im „Volkskörper - zu bekämpfen und möglichst zu vernichten. Anders als die NSDAP zu denken und zu fühlen war „Verrat am Volk“ oder z. B. am Krieg. Es gab z. B. den „Tatbestand“ des „Kriegsverrats“ bei Todessrafe.

Im Laufe der auf 1935 folgenden Jahre wurden dann auch einzelne Gesetze auf die Generalvollmacht zum Richterrecht umgestellt, so im Jahr 1943 auch das Nötigungsgesetz, das bis zum Jahr 1943 gelautet hatte:

„Wer einen Anderen widerrechtlich durch Gewalt oder durch Bedrohung mit einem Verbrechen

oder Vergehen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nöthigt, wird ... bestraft.“

Der Versuch ist strafbar.

Im Jahr 1943 wurde auch § 240 StGB auf „gesundes Volksempfinden“ als ‚obersten Richter‘ umgestellt:

„(1) Wer einen anderen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen

Übel zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung nötigt, wird wegen Nötigung ... bestraft.“

(2) Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Zufügung des angedrohten

Übels zu dem angestrebten Zweck dem gesunden Volksempfinden widerspricht.“

Aus Drohung mit einem – gesetzlich als solches bestimmten – „Verbrechen oder Vergehen“ war eine unbestimmte „Drohung mit einem „empfindlichen Übel“ geworden, aus „widerrechtlicher Gewalt“ war unbestimmt jede „Gewalt“ geworden, die rechtswidrig oder auch rechtmäßig sein konnte, je nach Richter. Die entscheidende Änderung war, dass „rechtswidrig“ nicht mehr rechtswidrig bedeuten sollte, sondern Widerspruch zum „gesunden Volksempfinden“. Besonders damit wurde der Kreis der für Strafbarkeit in Frage kommenden Nötigungen erheblich erweitert und die Strafbarkeit einer Nötigung letztlich der Entscheidung allein durch das Gericht unterstellt.

Zusammenfassend ist zu wiederhoeln: Das Bestimmtheitsgebot funktioniert nur im objektivierenden Tatstrafrecht, nicht aber im subjektivierenden Täterstrafrecht. Eines der Gebote des Rückwirkungsverbots ist die Bindung der Strafbarkeit einer Handlung an ihre „Außenseite“, ist ihre Objektbindung, statt ihrer Bindung an die „Innenseite“ einer Handlung, also ihre Subjektbindung im Täterstrafrecht.

9) Hilfe von außen - Befreiung oder Unterwerfung? Das alliierte Kontrollratsgesetz Nr. 11

Die Rechtsberater der Siegermächte, die eine solche Generalvollmacht zum Richterrecht in ihren Ländern wohl nicht kannten, haben ihre Bedeutung durchschaut. Bereits im Januar 1946 wurde sie mit dem „Kontrollratsgesetz“ Nr. 11 aufgehoben. Das Rückwirkungsverbot wurde wieder in Kraft gesetzt.

An solche Verfügungen der Siegermächte ist die Bundesrepublik noch heute vertraglich gebunden. Deswegen heißt es auch im Art. 139 GG ausdrücklich:

„Die zur «Befreiung des deutschen Volkes vom Nationalsozialismus und Militarismus» erlassenen Rechtsvorschriften werden von den Bestimmungen dieses Grundgesetzes nicht berührt.“

Sie stehen also sogar noch über dem Grundgesetz. Deswegen dürfte das Rückwirkungsverbot dann auch sogar ins Grundgesetz aufgenommen worden sein.

Die einzelnen auf die NS-Vollmacht zum Richterrecht umgestellten Paragraphen blieben jedoch erhalten. Zur Tarnung wurde aus der Formel „dem gesunden Volksempfinden widerspricht“ im sog. „Strafrechtsbereinigungsgesetz“ von 1953 die Formel „als verwerflich anzusehen ist“, in der Sache blieb es jedoch bei dem Gesetz des Täterstrafrechts.

Das Bestimmtheitsgebot, gegen das dieses Gesetz offensichtlich verstößt, war eben, wie man an der Generalvollmacht von 1935 erkennen konnte, kein Herzensanliegen der deutschen Justiz. Auch in einer Entscheidung des BGH zu § 240 StGB gleich im Jahr 1951, also zwei Jahre nach Erlass des Grundgesetzes wurde der tiefsitzende Verdruss über das Kontrollratsgesetz Nr. 11 noch einmal offen zum Ausdruck gebracht, als es dort zum „gesunden Volksempfinden“ hieß:

„ Absatz 2 ist seinem wirklichen Gehalt nach dahin zu verstehen, dass der Richter bei der Abgrenzung des strafwürdigen Unrechts von nicht strafwürdigem Verhalten nach dem Verhältnis des Mittels zum Zweck auf das Rechtsempfinden des Volkes zu achten hat. Das ist ein alter Grundsatz rechtsstaatlicher Strafrechtspflege des Besatzungsrechts entgegen. Sie verbieten nur, dass der Richter nach angeblichem gesunden Volksempfinden, d.h. willkürlich, strafe.“ (a. s. O. Abs. 6 https://www.jurion.de/urteile/bgh/1951-04-04/1-str-77_50/ )

In diesem Sinne stellte der BGH im Jahr 1952 im Urteil des Großen Strafsenats zum Zweck der „Rechtsfortbildung“ zur Rechtswidrigkeitsformel und deren Widerspruch zur Volksempfindensformel auch ganz unbefangen klar, als gäbe es noch immer keine Gewaltenteilung und kein Bestimmtheitsgebot:

„Hier fällt deshalb dem Richter die Aufgabe zu, an Stelle des Gesetzgebers durch unmittelbare Wertung zu entscheiden, ob die tatbestandsmäßige Nötigung im Einzelfalle rechtswidrig ist oder nicht.“ (BGH 1952 http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs002194.html Abs. 7)

Also nicht der Gesetzgeber, sondern im Zweifelsfall er selbst, der BGH, das oberste Gericht, hat bei Nötigungen allein zu entscheiden.

Auch der Bundestag winkte trotz „Kontrollratsgesetz Nr. 11 und Art. 139 GG (s. o.) die Beibehaltung von NS-Paragraphen wie § 240 StGB 1953 durch. Da es den „Führer“, die NSDAP und die „Gleichschaltung nicht mehr gab, schien das auch kein Problem zu sein. Damit wurde jedoch die Gefährlichkeit solcher Inkonsequenz, so weit nicht sogar gewollt, erheblich unterschätzt. Schließlich fiel mit dem Mutlangen-Urteil das Bestimmtheitsgebot dem Paragraphen 240 StGB erneut zum Opfer.

(10) erneute Aufhebung des Bestimmtheitsgebotes: Das Mutlangen-Urteil des Verfassungsgerichts

In den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts gab es zwei politische Protestbewegungen, angeführt von Bürgerinitiativen, zum einen die „Öko-Bewegung“ gegen Kernkraftwerke, z. B. Wackersdorf – am 26. April 1986, also sieben Monate vor dem Mutlangen-Urteil, war das Kernkraftwerk Tschernobyl explodiert, zum anderen die Friedensbewegung. Sie richtete sich gegen die Stationierung amerikanischer atomarer Mittelstreckenraketen in Deutschland.

Wolfgang Sternstein, ein Stuttgarter Veteran der Friedensbewegung, schreibt in seinen Erinnerungen:

„Es war die deutsche Friedensbewegung, die dem durch den zweimaligen Angriff deutscher Truppen traumatisierten russischen Volk glaubhaft vermittelte, dass das Deutschland der Nachkriegszeit nicht mehr das Deutschland von 1914 oder 1941 ist. Für diese Behauptung habe ich einen glaubwürdigen Zeugen: Georgij Arbatow, Nordamerikaexperte und Gorbatschowberater. Er sagte bei einem Symposion in den USA: «Die Friedensbewegung war ein Ausdruck des Bewusstseinswandels, der sich in der westdeutschen Bevölkerung abgespielt hat. Das war ein Faktor für unsere Entscheidung, Michael Gorbatschow als Verfechter eines dezidierten Entspannungskurses zum Generalsekretär zu wählen.»“ (Wolfgang Sternstein: Mein Weg zwischen Gewalt und Gewaltfreiheit, Books on Demand 2005, S. 390 )

Nicht nur vielen demokratisch engagierten Bürgern, sondern auch vielen Juristen, auch Richtern, leuchtete es damals nicht mehr ein, dass demonstrative Verkehrsbehinderungen mit solchen Zielsetzungen strafbar sein sollten, wo Demonstrationen doch sonst erlaubt waren, auch wenn sie regelmäßig mit Verkehrsbehinderungen verbunden waren. Nicht nur Demonstranten wurden rechtswidrig genötigt, sondern auch Gerichte. Davon legt eine Passage im Roma-Selbsthilfe-Urteil des Verfassungsgerichts vom Jahr 2001 Zeugnis ab, in dem es u. a. um eine Aktion im Jahr 1986 vor der atomaren Wiederaufbereitungsanlage Wackersdorf in Bayern ging:

„Nachdem das Landgericht Amberg die Beschwerdeführerin freigesprochen hatte und nach Aufhebung des Berufungsurteils durch das Bayerische Oberste Landesgericht erneut zu einem Freispruch gelangt war, wurde auch dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen. (Roma-Selbsthilfe-Urteil vom 24.10.2001 Abs. 11 http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv104092.html)

Es gab eben auch Richter mit Amtscourage und sogar einige mit Zivilcourage, die sich selbst gegen die offensichtliche Justizwillkür zur Wehr setzten und auch an Sitzblockaden beteiligten und sich damit der Verurteilung durch Kollegen aussetzten. (s. W. Sternstein, Die Richterblockade, a. a. O. S. 394 ff.)

Aber sie alle wussten offensichtlich nicht, warum sie nicht nur moralisch, sondern auch juristisch im Recht waren. Hätte die Justiz sich an das Versammlungsgesetz gehalten, wären all die Verurteilungen, auch die im Mutlangen-Urteil des Verfassungsgerichts verhandelten und rechtswidrig bestätigten, nicht möglich gewesen.

Demonstranten und auch Anwälte beriefen sich tragischer Weise auf die Formel der Verwerflichkeit in § 240 StGB, also eine Formel der Willkür, die ein Gericht so oder so auslegen kann. In den Jahren 1986 bis 1988 (vgl. zum Fernziele-Urteil des BGH, https://www.jurion.de/urteile/bgh/1988-05-05/1-str-5_88/) vertraten sogar vier von sieben Oberlandesgerichten diese Vorstellung. Auch sie wussten nicht, dass den Demonstranten der Schutz des Versammlungsrechts nicht deswegen zustand, weil sie ehrenwerte Ziele verfolgten, sondern weil friedliche Versammlungen als solche grundrechtlich geschützt sind, völlig unabhängig von den Zielen, die mit ihnen verfolgt werden. Versammlungen benötigen für ihre Straflosigkeit rechtlich nicht den Nachweis nicht verwerflicher Ziele, das Versammlungsrecht reicht völlig aus. So viel zur damaligen Situation, in die mitten hinein das unsäglich peinliche Mutlangen-Urteil des Verfassungsgerichts vom 11.11.1986 fiel.

Die Entscheidung drehte sich nicht um das, was hier bereits über das Psychoterror-Urteil des BGH gesagt wurde. Die Entscheidung, über der sich der Erste Senat in vier zu vier Richter spaltete, in vier pro Psychoterror-Urteil des BGH und vier gegen die Strafbarkeit demonstrativer Verkehrsbehinderungen als psychische Gewalt, drehte sich allein um die Frage, ob § 240 StGB dem Bestimmtheitsgebot entspreche und auch psychische Nötigung „Gewalt“ sei. Die Kritiker retteten sich auf den Standpunkt, die „Vergeistigung“ der Gewalt im Psychoterror-Urteil des BGH widerspreche dem Analogieverbot (s. o.). Der Gesetzgeber habe unter „Gewalt“ körperliche und nicht psychische oder geistige Gewalt verstanden. Demonstrative Verkehrsbehinderungen fielen deswegen nicht unter das Nötigungsgesetz. Die von den vier Verteidigern des Psychoterror-Urteils beim Verfassungsgericht getragene Mutlangen-Entscheidung lautete jedoch:

„ Soweit durch diese Vorschrift Nötigungen mit dem Mittel der Gewalt unter Strafe gestellt werden, ergibt die verfassungsgerichtliche Überprüfung, daß die Normierung des § 240 StGB durch den Gesetzgeber dem aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Bestimmtheitsgebot für Strafbestimmungen genügt.“ (Mutlangen-Urteil Abs. 61 – vgl. auch Absätze 68, 72, 80, 84)

Im Anti-Psychoterror-Urteil des Verfassungsgerichts im Jahr 1995 wurde sie noch einmal bestätigt:

„Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 11. November 1986 ... § 240 StGB für vereinbar mit Art. 103 Abs. 2 GG erklärt, und zwar sowohl hinsichtlich des Gewaltbegriffs in Absatz 1 als auch der Verwerflichkeitsklausel in Absatz 2 dieser Vorschrift“. (Anti-Psychoterror-Urteil Abs. 50 http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv092001.html)

Das Verfassungsgericht attestierte damit im Jahr 1986 also ausgerechnet einem Gesetz die Übereinstimmung mit dem Bestimmtheitsgebot, das seine heutige Struktur und seine Funktion gerade der Abschaffung des Bestimmtheitsgebotes durch die Nationalsozialisten ‚verdankt‘. Indem das Bestimmtheitsgebot so versteckt und verstockt ad absurdum geführt wurde, wurde es völlig entwertet und damit faktisch erneut aufgehoben. Kleine, unscheinbare Ursache – große Wirkung! „Der Schoß ist fruchtbar noch, aus dem das kroch.“ (Bertold Brecht) Der Versuch, das Bestimmtheitsgebot auf Täterstrafrecht anzuwenden, ist ungefähr so sinnvoll, wie der, einer Giftschlange ein Halsband anzulegen, um sie spazieren zu führen.

(11) „allgemeine Gerechtigkeitserwartung“: Das Lebenslänglich-Urteil des Verfassungsgerichts

Dass das Bestimmtheitsgebot der Verwerflichkeitsformel zum Opfer gebracht werden konnte, lässt erahnen, dass es dabei um sehr viel mehr ging als um ein paar hundert oder tausend Verkehrsbehinderungen mehr oder weniger im Jahr. Die Willkür-Formel „gesundes Volksempfinden“ erfuhr im Laufe der Jahre neben der als „Verwerflichleit“ zahlreiche weitere ‚Verkleidungen‘, z. B. „der allgemeinen Volksüberzeugung widerspricht“ oder „dem natürlichen Rechtsgefühl widerspricht“ „nach allgemeinem Urteil sittlich in hohem Maße mißbilligenswert erscheint“ oder „so anstößig ist, daß es als gröberer Angriff auf die Entschlußfreiheit anderer der Zurechtweisung mit den Mitteln des Strafrechts bedarf" (Fernziele-Urteil BGH Abs. 17, https://www.jurion.de/urteile/bgh/1988-05-05/1-str-5_88/) oder auch der „allgemeinen Gerechtigkeitserwartung“ entspricht.

Ein Beispiel für die Problematik der Berufung auf solche Formeln statt auf positives Recht und Gesetz ist die Entscheidung der Ersten Senats des Verfassungsgerichts vom 21. Juni 1977 zur Frage, ob mit der Abschaffung der Todesstrafe nicht auch die lebenslange Haft für Mord als sozusagen ‚soziale Todesstrafe‘ rechtswidrig geworden sei. Die Entscheidung unter dem Senatsvorsitz des bekennenden Protestanten Ernst Benda lautete zunächst:

„ … die unverlierbare Würde des Menschen als Person besteht gerade darin, daß er als selbstverantwortliche Persönlichkeit anerkannt bleibt. (Abs. 144)... Mit einer so verstandenen Menschenwürde wäre es unvereinbar, wenn der Staat für sich in Anspruch nehmen würde, den Menschen zwangsweise seiner Freiheit zu entkleiden, ohne daß zumindest die Chance für ihn besteht, je wieder der Freiheit teilhaftig werden zu können.“

(http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv045187.html - a. a. O. Abs. 145)

Also auch ein Mörder darf nicht lebenslang gefangen gehalten werden, da die Haft nicht nur dem „Schuldausgleich“, sondern auch der Resozialisierung dienen soll. Trotzdem kam man zu dem Schluss, die lebenslange Gefängnisstrafe stehe dem Gesetzgeber bei Mord dennoch zur Verfügung. Dazu hieß es:

„Das Leben jedes einzelnen Menschen gehört zu den höchsten Rechtsgütern. … Wenn der Gesetzgeber für besonders verwerfliche Verletzungen dieses höchsten Rechtsguts, die mit dem überkommenen Begriff "Mord" umschrieben werden, die schärfste ihm zu Gebote stehende Sanktion verhängt, so kann dies – jedenfalls im Ansatzpunkt – verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden.“ (a.a. O. Abs. 213)

„Diese Strafe steht ferner mit der allgemeinen Gerechtigkeitserwartung im Einklang.“ (Abs. 223).

Der Staat darf offensichtlich niemanden lebenslang ins Gefängnis stecken. Also ist § 211 StGB rechtswidrig und war das Urteil des Verfassungsgerichts opportunistisch und unaufrichtig.

Um das zu ‚verkleiden‘, berief das Verfassungsgericht sich schließlich populistisch und damit pseudodemokratisch auf eine angeblich „allgemeine Gerechtigkeitserwartung“, ein anderer Begriff für „gesundes Volksempfinden“.

Wie wenig allgemein die „allgemeine Gerechtigkeitserwartung“ der ‚sozialen Todesstrafe‘ für Mörder in Wirklichkeit war, zeigte sich allerdings nur 11 Jahre nach jenem Urteil.

Im Jahr 1988 überlegte der damalige Bundespräsident Richard von Weizsäcker (CDU), zwei Ex-Terroristen der RAF nach 11 Jahren Haft zu begnadigen. Parteipolitische Gegner einer Begnadigung entfesselten jedoch eine heftige öffentliche Auseinandersetzung, und tatsächlich sprachen sich zunächst zwei Drittel der Bevölkerung gegen eine Begnadigung aus. Aber Weizsäcker vertrat standhaft sein Begnadigungsrecht, und nach einem halben Jahr öffentlicher Diskussion sprachen sich in einer vom SPIEGEL in Auftrag gegebenen Umfrage nur noch 46 Prozent der Befragten gegen eine Begnadigung aus. (http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-13530979.html).

(12) Vom Saulus zum Paulus

Es gibt bei Google eine Zählung von Urteilen des Verfassungsgerichts zu demonstrativen Verkehrsbehinderungen: „Sitzblockaden I“ für das Mutlangen-Urteil 1986, „Sitzblockaden II“ für das Anti-Psychoterror-Urteil 1995 sowie „Sitzblockaden III“ für das Roma-Selbsthilfe-Urteil 2001.

Es gibt jedoch, wenn man das General Bastian-Urteil von 1987 einmal beiseite lässt, wenigstens vier grundlegende Entscheidungen des Verfassungsgerichts zum Thema. Das Auflösungsurteil vom 01.12.1992, wie beim Mutlangen-Urteil 1986 unter dem Senatsvorsitz Roman Herzogs, der zwei Jahre später Bundespräsident wurde (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv087399.html), das einzige korrekte in der Nummerierung, wird in der Internet-Aufzählung nicht mitgezählt. Warum? Warum wurde ausgerechnet dieses Urteil ausgegrenzt? Auch um darauf aufmerksam zu machen, habe ich meine kleine Studie hier auch ironisch und hoffentlich für Roman Herzog ehrenrettend als „Sitzblockaden V“ bezeichnet.

In ihm drehte es sich um das Thema Rechtmäßigkeit einer Versammlungsauflösung. Im Unterschied zu den drei genannten, mit römischen Ziffern geehrten Urteilen war es, wie gesagt, nicht rechtswidrig, sondern korrekt. Deswegen hieß es in ihm auch:

„Auch Sitzblockaden genießen den Schutz der Versammlungsfreiheit. Sie erfüllen unabhängig davon, ob sie als Anwendung von Gewalt im Sinn von § 240 StGB anzusehen sind, nicht den Tatbestand der Unfriedlichkeit im Sinn von Art. 8 Abs. 1 GG, der sie dem Schutzbereich dieses Grundrechts entziehen würde. Unfriedlich ist eine Versammlung vielmehr erst, wenn Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa Gewalttätigkeiten oder aggressive Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen stattfinden, nicht schon, wenn es zu Behinderungen Dritter kommt, seien diese auch gewollt und nicht nur in Kauf genommen“. (BVerfGE 87, 399, 01.12.1992, Abs. 35, http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv087399.html )

Zum ersten und bis 2004 einzigen Mal war das Versammlungsgesetz in seinem Paragraphen 15 der Maßstab. Mit ihm wurde sowohl das Psychoterror-Urteil des BGH als auch das eigene Mutlangen-Urteil rundum widerlegt, allerdings leider ohne sich dazu auch mutig zu bekennen.

Roman Herzog war einst Schüler und Assistent des prominenten Staatsrechtlers Theodor Maunz gewesen, hatte bei ihm promoviert,hatte ihm assistiert und sich als Staats- und Verfassungsrechtler habilitiert. Als Autor von Grundrechtskommentaren und späterer Mitherausgeber der einflussreichsten konservativen Sammlung und Veröffentlichung von Rechtskommentaren „Maunz-Dürig“, später „Maunz-Dürig-Herzog“, hatte auch er sich einen Namen als Staatsrechtler gemacht. Er galt als liberaler Konservativer.

Dann war er jedoch, wie schon sein großes Vorbild Theodor Maunz vor ihm, in die Politik gegangen, war wie vor ihm einst Theodor Maunz in Bayern, Kultusminister in Baden-Württemberg geworden, hatte dann jedoch ins dortige Innenministerium gewechselt und war inzwischen im Gespräch für das Amt des Senatsvorsitzenden beim Verfassungsgericht.

Deswegen führte im Dezember 1992 DER SPIEGEL mit ihm ein Interview, um ihm auf den Zahn zu fühlen, denn er hatte sich gerade überraschend einen Namen als Scharfmacher in Sachen „Sitzblockaden“, also des Demonstrationsrechts gemacht, über das das Verfassungsgericht bis dahin noch nie geurteilt hatte. Er hatte per ministerieller Verordnung im „Ländle“ eine sog. „Wegtragegebühr“ für Sitzblockierer eingeführt, die der Auflösung einer demonstrativen Verkehrsbehinderung durch die Polizei nicht Folge geleistet, sondern sich hatten von der Fahrbahn tragen lassen. Herzogs Begründung: Solche Demonstranten nähmen staatliche Dienstleistungen in Anspruch. Damit wurden Demonstrationen mit gewinnorientierten Veranstaltungen wie Popkonzerten oder Fußballspielen gleichgestellt, bei denen die Polizei Ordnerfunktionen übernimmt – ein (rechtswidriger) ‚Schwabenstreich‘.

Aber Herzog ‚bekannte Farbe‘, offensichtlich ohne jedes Unrechtsbewusstsein. Im Interview hieß es vielmehr:

„Und ich komme über den Paragraphen 240 des Strafgesetzbuches, über die Nötigung nach der Auslegung des Bundesgerichtshofes, nicht hinweg. Hier werden keine staatsbürgerlichen Rechte ausgeübt. … ich sehe es jetzt selber, ich will nicht sagen, als unglücklich an, aber jedenfalls als nicht mehr innerhalb des verfassungsgemäßen Rahmens, daß jemand sich auf die Straße setzt und einen anderen an der freien Fortbewegung hindert. Ich ließe mit mir in der Frage der Abgrenzung durchaus verhandeln, wenn nicht der Bundesgerichtshof in dieser Geschichte so eindeutige Grenzen gezogen hätte, die wir im strafverfolgungsrechtlichen Teil des Spiels in jedem Fall beachten müssen.“ (http://www.spiegel.de/spiegel/print/d-14357756.html)

Damit versprach er, er werde als Senatsvorsitzender des Verfassungsgerichts die bis dahin herrschende Rechtsprechung zu demonstrativen Verkehrsbehinderungen nicht in Frage stellen, sondern bestätigen. Dabei stellte er es so dar, als müsse das Verfassungsgericht sich dem Bundesgerichtshof und das Versammlungsrecht dem Strafrecht unterordnen, genau umgekehrt, wie das Grundgesetz es vorsieht. Verkehrte Welt! Und so geschah es dann im maßgeblich von ihm zu verantwortenden Mutlangen-Urteil auch. Ob er dabei auf sich selbst gehört hat oder doch eher auf seinen Lehrmeister Theodor Maunz, bleibe dahin gestellt.

Sowohl das Mutlangen-Urteil als auch das Auflösungs-Urteil vom Jahr 1992, beide unter seinem Vorsitz, sprechen allerdings eher für Letzteres. So wie Saulus sich laut Bibel in einer Begegnung mit Jesus von einem Verfolger der Christen in den christlichen Apostel Paulus verwandelt haben soll, so hat sich Herzog tatsächlich von einem Verfolger von Sitzblockierern in deren Beschützer verwandelt. Da stellt sich die Frage: Wer war der Jesus des militanten Protestanten und Lutheraners?

Sein Lehrmeister Theodor Maunz, ein verschwiegen bekennender Katholik, war während des Dritten Reichs ein Anhänger Hitlers gewesen und hatte als Staatsrechtler dessen Diktatur legitimieren geholfen, das jedoch bis 1964 vor der Öffentlichkeit zu verbergen gewusst. Bis dahin hatte er sich jedoch als Professor für Staatsrecht bereits den Namen als „lupenreiner Demokrat“ zu machen gewusst, und Herzog hatte ihm, als die Vergangenheit seines Lehrmeisters und Gönners aufflog, ‚aus der Patsche‘ geholfen.

Otto Köhler, ein Journalist und Publizist, der einst schon zur Enttarnung des Theodor Maunz beigetragen und dessen weitere Karriere aufmerksam verfolgt hatte, berichtete im Jahr 2005 von Pressekommentaren zum Tod von Theodor Maunz im Jahr 1993:

"«Sein Name zählt» - so schrieb, als Theodor Maunz 1993 im Alter von 92 Jahren starb, die Frankfurter Allgemeine - «zu den großen in der deutschen Staatsrechtslehre». Und die Süddeutsche Zeitung lobte den Grundgesetzkommentator: «Seine verfassungsrechtliche Arbeit in den fünfziger und sechziger Jahren hat dazu beigetragen, die Grundlagen für ein demokratisches Deutschland zu schaffen.».“ (https://www.freitag.de/autoren/der-freitag/stumpf-gegen-rechts)

Nur wenige Tage nach dem Tod von Theodor Maunz und den Lob-Nachreden der Presse hatte jedoch der Vorsitzende der rechtsradikalen DVU (Deutsche Volksunion) und Herausgeber des rechtsradikalen Kampfblatts NATIONALZEITUNG Gerhard Frey bekannt gemacht, dass Maunz ihm über Jahrzehnte hinweg als treuer Freund, Rechtsberater und Kommentator eng verbunden gewesen war. Maunz war seiner nationalsozialistischen Gesinnung also bis zum Tod heimlich treu geblieben und hatte – selbst gegenüber seiner eigenen Familie – ein Doppelleben als politischer ‚Hochstapler‘ geführt. Maunz war also sowohl Herzog als auch Frey eng verbunden gewesen. Damit standen Herzog und die großen Medien ziemlich blamiert da. Das schadete Herzogs Karriere jedoch nicht. Ein Jahr später wurde er zum Bundespräsidenten gewählt.

Für einen nicht unerheblichen ideologischen und politischen Einfluss des Lehrmeisters Theodor Maunz auf seinen „Schüler“ spricht ein Grundrechtskommentar Herzogs zu Artikel 139 GG (s. o.), in dem es laut Otto Köhler hieß:

„Mit dem Abschluss der sog. Entnazifizierung ist Art. 139 obsolet geworden. ... Abzulehnen ist insbesondere der Versuch, ihn als Grundsatzaussage über die Haltung des GG gegenüber nationalsozialistischen und verwandten (z. B. faschistischen) Staatsauffassungen‹ anzusehen und insoweit natürlich fortgelten zu lassen." (https://www.freitag.de/autoren/der-freitag/stumpf-gegen-rechts )

Demnach wären für Herzog Nationalsozialismus und Faschismus mit dem Grundgesetz vereinbar gewesen. Aber Köhler deutet auch an, Herzog habe den Kommentar im Auftrag seines ‚Meisters‘ geschrieben. Das würde heißen, er war dabei vor allem dessen Sprachrohr.

‚Bekehrt‘, also eines besseren belehrt haben dürfte Herzog wohl dann der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil zur Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes gegenüber anderen Gesetzen, deren Einsatz gegen Demonstrationen sich als „unzulässiger gezielter Eingriff in das Versammlungsrecht“ darstelle. Im Interview mit dem SPIEGEL hatte er schließlich auch seinen geradezu untertänigen Respekt gegenüber der Verwaltungsjustiz zum Ausdruck gebracht, indem er die Vertreter des Magazins in Sachen „Wegtragegebühr“ beruhigte:

„Außerdem haben sich die Leute bislang ganz gut zu wehren gewußt. Und die Verwaltungsgerichte haben uns noch immer klargemacht, was geht oder was nicht geht.“

Nur einen Monat vor jenem Auflösungsurteil vom 01.12.1992 unter dem Vorsitz nun von ‚Paulus Herzog‘ hatte sein Senat am 03.November unter seinem Vorsitz auch noch ein Urteil zur Frage, was ist Willkür, gefällt. Zufällige Koinzidenz? Dort hieß es:

1. „… Willkür liegt … erst vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in krasser Weise mißdeutet wird.

2. .... Das Bundesverfassungsgericht greift erst ein, wenn die Begründung der Entscheidung eindeutig erkennen läßt, daß sich das Gericht aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben hat, also objektiv nicht bereit war, sich Recht und Gesetz zu unterwerfen.“ (https://www.jurion.de/urteile/bverfg/1992-11-03/1-bvr-1243_88/)

Damit haben er und weitere zwei Richter schon des Mutlangen-Urteils auch sich selbst das Urteil gesprochen.

(13) Im Namen des Herzogs - Justiz im Dienst obrigkeitlicher Selbsthilfe

Der absolute Tiefpunkt in der Umsetzung der Rechtslehre Herzogs lag wohl im Roma-Selbsthilfe-Urteil vom 24.10.2001 unter dem Senatsvorsitzenden von Hans-Jürgen Papier (BVerfGE 104, 92 - Sitzblockaden III http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv104092.html), obwohl Herzog da schon längst nicht mehr Verfassungsrichter war. In ihm wurden noch einmal modellhaft mit einem ‚Zaubertrick‘ das Versammlungsrecht einfach zum Verschwinden gebracht und die eigene, gegen das Versammlungsrecht gerichtete, verbotene obrigkeitliche „Selbsthilfe‘, also Willkür auf das Grund- und Menschenrecht wahrnehmende Demonstranten projiziert und übertragen.

Ca. 600 des Deutschen nicht mächtigen Roma und Sinti jeden Alters und auch noch „ganz überwiegend Personen ..., die nicht Deutsche im Sinne des Grundgesetzes sind“, wie es im Urteil bedeutungsvoll hieß, hatten sich zum Protest gegen die drohende Abschiebung tausender Stammesgenossen zu einem Protestzug nach Genf zur UNO aufgemacht, waren jedoch von den Schweizer Behörden nicht über die Grenze bei Basel gelassen worden, hatten deswegen mit einer Blockade den Autobahn-Grenzübergang blockiert und so gegen die Abschiebung demonstriert.

Der Verkehr hatte zu einem anderen Grenzübergang umgeleitet werden können. Es hatte keinerlei Gewaltanwendung und auch keinerlei Drohung, den Grenzübertritt mit Gewalt zu erzwingen gegeben Allein der Gedanke daran wäre abwegig gewesen. Trotzdem hatten das Lörracher Amtsgericht und das Karlsruher Oberlandesgericht sich auf den Standpunkt gestellt:

„Art. 8 GG schützt die Teilhabe an der Meinungsbildung, nicht aber die zwangsweise oder sonst wie selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen (vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig … .). Die Erzwingung des eigenen Vorhabens stand nach dem vom Amtsgericht festgestellten Sachverhalt im Vordergrund der Blockadeaktion.“(Abs. 42)

„Soweit der Beschwerdeführer darlegt, die Aktion habe auch einen an die Öffentlichkeit gerichteten Kommunikationszweck verfolgt …, sind die Ausführungen nicht hinreichend substantiiert.“ (Abs. 43)

Der Kommunikationszweck „nicht hinreichen substantiiert“! Da Fallen mir nur noch die drei Affen ein, die sich Augen, Ohren und Mund zuhalten. Unterschrift: Nichts sehen! Nichts hören! Nichts sagen. Überschrift: Realitätsverweigerung. Im Namen des Herzogs!

Hätten die Verfassungsrichter des Jahres 2001 sich die Entscheidung ihrer Vorgänger im Jahr 1992, also auch die Herzogs, gründlich zu eigen gemacht, dann hätte ihre Entscheidung wohl anders ausgesehen.

Aber den Verfassungsrichtern war offensichtlich immer noch nicht einmal klar, dass mit der für Einschränkungen des Versammlungsrechts „zuständigen Behörde“ (s. § 15 VersG) unmissverständlich nicht die Polizei, sondern die örtliche Ordnungsbehörde gemeint ist. So hieß es im Urteil zur Selbstankettungsaktion bei Wackersdorf, deswegen „durfte die zuständige Behörde die angebrachten Ketten zerschneiden“ (a. a. O. Abs. 52). Die gesamte Begründung des Urteils ist von erschreckender Inkompetenz und Überforderung gezeichnet, wahrlich kein Ruhmesblatt deutscher Justiz, die es sich leider zur Aufgabe gemacht hat, bei der Vertreibung von „Landplagen“ nachzuhelfen (vgl. http://www.spiegel.de/panorama/justiz/sinti-und-roma-bgh-distanziert-sich-von-historischem-urteil-a-1023256.html).

Im Jahr 2010 nahmen die Stuttgarter Stadtverwaltung und hauptverantwortlich die Landesregierung sich am berüchtigten inzwischen so genannten „Schwarzen Donnerstag“ für ihren brutalen Wasserwerfereinsatz gegen eine Spontanversammlung mehrerer tausend Gegner von Stuttgart 21 im Stuttgarter Schlossgarten nicht ohne Grund ausgerechnet das Roma-Urteil zum Vorbild. Laut Urteil des Stuttgarter Verwaltungsgerichts haben sie im Vertrauen auf das Roma-Urteil auf den erforderlichen Auflösungsbeschluss der zuständigen Behörde „bewusst verzichtet“, obwohl der zuständige Vertreter der zuständigen Behörde den ganzen Tag über vor Ort war.

Deswegen sollten vielleicht einmal in der Ausbildung von Juristen das Roma Urteil des Verfassungsgerichts und das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.1967 als Negativ-Beispiele und das bereits ebenfalls zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.04.1989 sowie das Auflösungsurteil der Ersten Senats 1992 und das Urteil der 5. Kammer des Stuttgarter Verwaltungsgerichts vom 18. November 2015 zum „Schwarzen Donnerstag“ in Stuttgart (Az. 5 K 1265/14 - http://openjur.de/u/867817.html ) als Positiv-Beispiele der Rechtsprechung und der Rechtsetzung genommen werden, zum Beispiel in Lehrbüchern und in Klausuren. Wie wäre das?

(14) Verirrungen des Ersten Senats - eine Zusammenfassung

1. Das Psychoterror-Urteil („Laepple-Urteil“) des Bundesgerichtshofs erklärte Nötigung von Verkehrsteilnehmern eigenmächtig zu strafbarer „Gewalt“ und für „unfriedlich“, also gewalttätig und aufrührerisch, und beging damit bewusste Rechtsbeugung sowohl in einfachrechtlicher als auch vor allem in verfassungsrechtlicher Hinsicht.

2. Durch die ‚Anpassung‘ des Bestimmtheitsgebotes an ein unbestimmtes Gesetz (§ 240 StGB) im Mutlangen-Urteil verloren das Bestimmtheitsgebot und das Rückwirkungsverbot die ihnen vom Verfassungsgeber zugedachte Autorität eines festen Ankers des Rechtsstaats.

3. Das Versammlungsrecht ist gegenüber dem Nötigungsrecht für friedliche Versammlungen sozusagen eine „gestattende Gegennorm“. Deswegen ist es auch verfassungswidrig, wenn es bis heute heißt:

„Ein allgemein verbotenes Verhalten wird nicht dadurch rechtmäßig, dass es gemeinsam mit anderen in Form einer Versammlung erfolgt. Art. 8 GG schafft insbesondere keinen Rechtfertigungsgrund für strafbares Verhalten“. (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv104092.html - Roma-Selbsthilfe-Urteil Abs. 50

4. Der ‚Mechanismus der Verhältnismäßigkeit‘ des Versammlungsgesetzes im Dienst der Versammlungsauflösung als ultima ratio wird von der Strafjustiz bis heute nicht angemessen beachtet und nicht konsequent angewendet. Das zeigt nicht zuletzt die dreiste, allenfalls für Juristen verstehbare Zweite-Reihe-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, mit der die Rechtsprechung des Psychoterror-Urteils fortgeschrieben wird.

(http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2011/03/rk20110307_1bvr038805.html )

5. Auch das gut gemeinte Anti-Psychoterror-Urteil des Ersten Senats von 1995 war aus zwei Gründen inkompetent und verfassungswidrig. Zum einen unterliegen die Kommunikationsziele („Fernziele) von Versammlungen den Selbstbestimmungsrechten von Organisatoren und Teilnehmer von Versammlungen und nicht der Beurteilung durch Behörden und Gerichte, weder negativ noch positiv.

Zum anderen lässt sich ein Gesetz wie § 240 StGB nicht durch richterliche Hinzufügungen oder Weglassungen (Psychoterror oder körperliche Kraftentfaltung) „verfassungskonform auslegen und anwenden“.

Das heutige Nötigungsgesetz § 240 ist aufzuheben bzw. zu reformieren wie, vor allem zur korrekten ‚Bürgerfortbildung‘, das Gesetzespaket zu den Tötungsdelikten § 211, § 212 und § 213 StGB.

(15) „überpositives Recht“ statt Bestimmtheitsgebot – Lizenz zur Willkür

Der Inhalt des Begriffs überpositives Recht ist bis heute unklar. In der Regel ist damit das sogenannte „christliche Naturrecht“ gemeint, abgeleitet aus den biblischen Schöpfungsmythen. . Richter, die sich von ihnen inspiriert fühlen, dürfen sich in schwierigen Rechtsfragen nach ihm richten. Ein historisches Beispiel gab der protestantische erste Präsident des Bundesgerichtshofs Hermann Weinkauff, Träger des silbernen Treudienst-Ehrenzeichens der NSDAP. Als er 1954 vom Bundesverfassungsgericht aufgefordert wurde, im Namen des BGH Stellung zu nehmen zum Grundrecht der Gleichberechtigung von Mann und Frau, antwortete Weinkauff folgendermaßen:

«Der Mann zeugt Kinder, die Frau empfängt, gebiert und nährt sie und zieht die Unmündigen auf. […] An dieser fundamentalen Verschiedenheit kann das Recht nicht doktrinär vorübergehen, wenn es nach der Gleichberechtigung der Geschlechter in der Ordnung der Familie fragt. Demgemäß bezeugen die christlichen Kirchen, unter sich völlig übereinstimmend und in völliger Übereinstimmung mit der klaren Aussage der Heiligen Schrift Alten und Neuen Testaments […] und mit der uralten Ehe- und Familienordnung der Völker, nach der von Gott gestifteten Ordnung der Familie sei der Mann ihr Haupt.» (zit. nach Die Akte Rosenburg – s. o. S. 216)

Der Geist sendungsbewusster Selbstherrlichkeit Weinkauffs, ein Geist, der schon Hitler ausgezeichnet hatte, wird sehr anschaulich in einigen seiner programmatischen Äußerungen. Er wollte Entscheidungen seines Gerichts als „Bruchstücke einer großen Konfession“ (Gundling S. 2) verstanden wissen. Ingo Müller, Professor des Strafrechts und Strafprozessrechts, gibt in seiner Studie „Furchtbare Juristen Die unbewältigte Vergangenheit der deutschen Justiz (ISBN. 978-3-89320-179-2) einen Einblick in die „Konfession“ Weinkauffs:

„Über allen von einem demokratischen Gesetzgeber erlassenen Gesetzen konstruierte man wie Hermann Weinkauff, der Präsident des Bundesgerichtshofes ausführte, «eine letzte rechtliche Ordnung», «einen Bereich objektiven rechtlichen Sollens, der einer vorgegebenen Ordnung der Werte entspricht [und] mit dem Anspruch auf schlechthinnige Verbindlichkeit auftritt», der den Gesetzen «erst ihre letzte Verbindlichkeit verleiht» oder sie gegebenenfalls «ihrer rechtlichen Geltung entkleidet». Die Gerichte nahmen für sich in Anspruch, die Gesetze am «überpositiven Recht» zu messen, und selbst die Verfassung sollte von solcher Infragestellung der schwer belasteten Justiz nicht verschont bleiben. Der Bundesgerichtshof meinte nämlich, dass die «Nachprüfung, ob Verfassungsnormen mit höheren Normen der Verfassung oder des übergesetzlichen Rechts vereinbar sind, grundsätzlich offenstehen» müsse.“ (I. Müller, S. 282 f.)

Dem Grundgesetz fehlte also nach Ansicht seines Senats die „letzte Verbindlichkeit“. Die bezog man aus der Bibel. Die Bedeutung des „überpositiven Rechts“ oder „christlichen Naturrechts“ ist ungefähr die der Berufung auf „das gesunde Volksempfinden“ oder auf „die allgemeine Gerechtigkeitserwartung“ oder auf „das natürliche Rechtsgefühl“ und wie all die Verkleidungen seines unbestimmten Inhalts lauten. Mit all diesen Berufungen setzen sich Richter über das positive, vom Gesetzgeber bestimmte Recht, auch über das Grundgesetz, hinweg.

Erst kürzlich hat jedoch der Staatswissenschaftler Lukas Gundling eine erneute Auswertung der Dokumente der Beratungen des Parlamentarischen Rates zum Grundgesetz vorgestellt. Demnach waren in den Beratungen der verschiedenen Gremien 1948/49 alle Versuche von kirchlicher oder parteilicher Seite (CDU, CSU) gescheitert, sogenanntes „überpositives“ Recht zur Grundlage des Grundgesetzes und damit des „positiven“ Rechts zu machen. Gundling teilt mit:

„Bei einer kursorischen Betrachtung … ist zudem festzuhalten, dass im Grundsatzausschuss in dieser Sitzung grundsätzlich eine Opposition gegen die Verankerung von Metaphysischem im Grundgesetz artikuliert wurde. Ein weiterer darauf zielender Versuch seitens der CDU im Hauptausschuss (15. Dezember 1948), das Volk nicht als Ausgangspunkt der Staatsgewalt zu manifestieren, wurde ohne weitere Diskussion abgelehnt.“ (Gundling S. 45)

„Die letzte Hürde musste das Grundgesetz im Plenum nehmen. Das bereits mit der Analyse des Grundsatz- und Hauptausschusses gezeichnete Bild findet hierbei Bestätigung. Anhand der abgelehnten Anträge (…) und den abschließenden Erklärungen (…) kann man zumindest eine d e u t l i c h e A b l e h n u n g e i n e r k o n k r e t e n n a t u r r e c h t l i c h e n F u n d i e r u n g des Grundgesetzes und insbesondere der Grundrechte im christlichen Naturrecht konstatieren – ein Umstand, der unter anderem auch durch den Kreis derer, die das Grundgesetz schließlich ablehnten [,ZENTRUM und die DP sowie mehrheitlich durch die CSU] Bestätigung findet“. (Lukas Gundling : Ein Naturrechtseinfluss auf das Grundgesetz? - ISBN: 13-978-3-8382-1010-0 - S. 82, vgl. auch die Seiten Seiten 43, 73, 82, 86, 87, 88, 89))

Dementsprechend heißt es in Artikel 20 des Grundgesetzes auch unmissverständlich:

„(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“

Und daran erinnert die, die davon im Grunde nichts wissen wollen, jede ‚antiautoritäre‘ Sitzblockade in besonderer Weise. Die Berufung auf sogenannt „überpositives“ Recht, ein Refugium des Irrationalismus im ansonsten vernunftgeprägten deutschen Strafrecht, hebt faktisch das Prinzip der Volkssouveränität aus den Angeln. Nicht der in Wahlen und Abstimmungen vom Volk bestellte Gesetzgeber, also der Bundestag, bestimmt dann über das Recht im Staat, sondern letztlich die Justiz, was jedoch nicht nur laut Gundling vom Verfassungsgeber eindeutig nicht beabsichtigt war. Das zeigt zum anderen der Artikel 20 GG, und das zeigt auch der bereits zitierte Artikel 103 GG in seinem zweiten Absatz:

„(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war,

bevor die Tat begangen wurde.“

Trotzdem bekannten sich kurz nach seiner Gründung beide Senate des Bundesverfassungsgerichts in einer gemeinsamen Entscheidung, der sog. „Südweststaat-Entscheidung“ vom 23.10.1951, ausdrücklich und absolutistisch-selbstherrlich zur „Existenz überpositiven“ Rechts:

„Das Bundesverfassungsgericht erkennt die Existenz überpositiven, auch den Verfassungsgesetzgeber bindenden Rechtes an und ist zuständig, das gesetzte Recht daran zu messen. (http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv001014.html, a. a. O. Nr. 27)

Die vollkommene Entwertung des Bestimmtheitsgebotes durch das Mutlangen-Urteil des Verfassungsgerichts (s. o.) stand damit objektiv, wenn auch vielleicht nicht bewusst, im Dienste des Bekenntnisses zu christlich-absolutistischem „Naturrecht“, begrifflich getarnt als „überpositives Recht“. Das Bestimmtheitsgebot ist der stärkste und auch störendste ‚Widersacher‘ „christlichen Naturrechts“ und damit richterlicher Willkür.

Christliches „Naturrecht“ erklärt eine esoterische Fiktion, einen Glaubensinhalt oder - zeitgemäß formuliert - ‚alternative Fakten‘ zur Tatsache. Damit wird aus positivem Recht fakultatives Recht. Es kann gelten, muss es aber nicht. Es befreit die Justiz von der Bindung an die Gesetzgebungshoheit des demokratisch kontrollierten Gesetzgebers, der damit entwertet und ein Stück weit entmachtet wird – ohne es zu merken.

Aber das ist nicht der einzige solchermaßen angerichtete Schaden. Vergessen wir doch nicht, dass eines der wichtigsten Grundrechte, das Versammlungsrecht, teilweise außer Kraft gesetzt, und ein anderes, den Grundrechten gleiches Recht, das Rückwirkungsverbot und Bestimmtheitsgebot als nicht ernst zu nehmen preisgegeben wurde. Was geschieht dann erst bei einem sog. „Staatsnotstand“ mit dem Rechtsstaat? Für ihn wurden im Jahr 1968 von der ersten Großen Koalition aus CDU und SPD mit das Grundgesetz verändernder Bundestags-Mehrheit die sog. „Notstandsgesetze“ geschaffen.

Im Jahr 1956 hat der Bundesgerichtshof laut Die Akte Rosenburg (S. 20) die Überzeugung vertreten, es gebe ein „Recht des Staates auf Selbstbehauptung“, und dieses Recht habe auch das Dritte Reich gehabt. Das war lutherisch gedacht, steht doch im Neuen Testament:

„Jedermann sei untertan der Obrigkeit, die Gewalt über ihn hat. Denn es ist keine Obrigkeit außer von Gott“? (Paulus, Römer 13).

Auch das ist „christliches Sittengesetz“, auf das sich z. B. die Landesverfassung Baden-Württembergs von 1953 in Art. 1 ausdrücklich beruft, also „überpositives Recht“, das vermeintlich noch über den Grundrechten steht.

Ein „Recht des Staates auf Selbstbehauptung“, auch wenn er kein Rechtsstaat, sondern ein Staat der Willkür ist, der Willkür nach innen oder nach außen, z. B. ein mörderischer Staat, hat er ein Existenzrecht wie die Menschen Menschenrechte haben?

Der ‚Vater‘ der Notstandsgesetze, der damalige Bundesinnenminister und spätere Vorsitzende des Ersten Senats des Verfassungsgerichts Ernst Benda, der 1977 die lebenslängliche Gefängnisstrafe billigte (s. o.), wie Roman Herzog bekennender, um nicht zu sagen militanter Protestant, äußerte in vertrautem Kreise, er glaube nicht, dass der Rechtsstaat sich im Falle des Staatsnotstandes aufrecht erhalten ließe. Aus solchen Zweifeln heraus wurde mit den Notstandgesetzen auch Art. 20 GG ein Recht auf Widerstand eingefügt:

„(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.“

Wie aber soll das funktionieren, wenn die Mächtigen nach vermeintlich ‚göttlichem Recht‘ auch Grundrechte außer Kraft setzen?

Der Staat ist keine ‚göttliche Person‘ mit einem eigene Recht oder der Pflicht zur „Selbstbehauptung“ gegen das Volk. Die Beseitigung des Rechtsstaats, um den Staat zu retten, ist keine ultima ratio, sondern der ultimative Irrationalismus. Der Staat an sich hat kein Existenzrecht und kein Recht auf Selbstbehauptung. Es sind die Menschen, die einem Staat das Existenzrecht geben oder es ihm nehmen, und zwar sowohl die Menschen in dem Staat wie die Menschen außerhalb des Staates. Auch die haben als Betroffene ein Wörtchen mitzureden.

Was tun wir gegen eine schleichende Beseitigung der freiheitlichen Ordnung von oben? Was tun wir gegen obrigkeitliche Selbsthilfe? Einfach gewähren lassen?

II. HAUPTTEIL - JUSTIZGESCHICHTE UND RELIGION

(16) Luther und das christliche „Naturrecht“

Warum gefährden in den Augen der Staatsorgane ausgerechnet demonstrativ wehr-, gewalt- und selbstlose Kämpfer für die Rechte der Bürger auf Frieden und Freiheit den Staat? Denn wenn sie es in ihren Augen nicht täten, hätten Richter wohl kaum so ungeniert Recht gebeugt und sich damit über das Grundgesetz gestellt. Wohlgemerkt: Nicht Sitzblockaden sind grundgesetzwidrig, sondern ihre bei uns übliche Bestrafung ist es. Nicht Sitzblockaden sind Akte nicht erlaubter „Selbsthilfe“, sondern die genannten Rechtsbeugungen durch höchste Gerichte, insbesondere den BGH, und deren Duldung und Rechtfertigung durch das Verfassungsgericht.

Das wirft die Frage auf: Steht das deutsche Verfassungsgericht über dem Grundgesetz und den Bürger- und Menschenrechten oder auf seinem ‚Boden‘? Ist das Grundgesetz für es und unsere „Leitkultur“ nur eine Monstranz für Gläubige oder eine Gebrauchsanleitung für Demokratie und Rechtsstaat? Oder folgt auch das Verfassungsgericht heute noch dem christlichen Glauben, es gebe ein „überpositives“, ein über dem geschriebenen, also auch über dem Grundgesetz schwebendes, ungeschriebenes, höheres, verbindliches, göttliches Recht? Dieser Frage soll in diesem zweiten Teil der Studie mit einem nochmaligen Rückblick in die Rechtsgeschichte nachgegangen werden.

(17) Der katholische Nationalsozialist Carl Schmitt – mitten unter uns?

Der fromme Katholik Carl Schmitt war der wohl einflussreichste Staatsrechtsdenker und eine politische Schlüsselfigur des 20. Jahrhunderts. Als junger, umfassend gebildeter Rechtslehrer an der Universität hat Carl Schmitt nacheinander zuerst Regierungen der Weimarer Republik, sodann als deren „Kronjurist“ die Regierung des Dritten Reichs und schließlich – heimlich – die Bundesregierung unter Kurt Georg Kiesinger (1966-1969) beraten dürfen. Seine Schriften wurden auch bei der Vorbereitung der Staatsgründung Israels zu Rate gezogen. Auch Rudolf Augstein, der Begründer des SPIEGEL, hat sich von ihm beraten lassen. Selbst in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts spielte er heimlich eine Rolle. Schmitt ist also noch mitten unter uns.

Rechtfertigung des elitären Führerprinzips

Am Tag nach der Ernennung Hitlers zum Reichskanzler notierte Schmitt in seinem Tagebuch noch seine „Wut über den dummen, lächerlichen Hitler.“ (zit. nach Wikipedia). Nach dessen Machtantritt bekam der von sich selbst überzeugte, ehrgeizige und prominente Universitätslehrer des Staatsrechts jedoch schnell die Kurve. Er stimmte ein in den Chor der Verherrlicher Hitlers und legitimierte mit seiner Autorität die Diktatur. Er vertrat z. B. die Auffassung:

„Der Führer schützt das Recht vor dem schlimmsten Missbrauch, wenn er im Augenblick der Gefahr kraft seines Führertums als oberster Gerichtsherr unmittelbar Recht schafft.“ oder „Der wahre Führer ist immer auch Richter.“ und schließlich „Der Wille des Führers ist Gesetz.“ (zit. nach Wikipedia)

Mit seiner Rechtfertigung der Diktatur legitimierte er zugleich die Beseitigung der Gewaltenteilung. Darin wie auch in seinem erst während des Dritten Reichs von ihm entdeckten Antisemitismus folgte ihm dann auch der Staatsrechtler Theodor Maunz, der geistige Vatger von Roman Herzog (s. o.).

Fiktion eines „Selbsterhaltungsrechts“ des absoluten Staates über Gesetz und Recht hinweg

Bereits im Jahr 1922, also nur zwei Jahre nach der Abdankung des Kaisers und der Fürsten im Zuge der November-Revolution von sozialistischen Arbeitern und Soldaten und der Ausrufung der sozialdemokratischen Weimarer Republik hatte der Staatsrechtslehrer Schmitt die theoretische Grundlage für ein Recht auf Außerkraftsetzung und Missachtung geltenden Rechts formuliert. Damit kommen wir der Rechtsbeugung des Ersten Senats schon näher. Bezogen auf den Fall eines vermeintlichen bzw. angeblichen „Staatsnotstandes“, wie Schmitt ihn mit dem Zusammenbruch des Kaiserreichs nach der Niederlage im Ersten Weltkrieg gegeben sah, urteilte er:

«Ist dieser Zustand eingetreten, so ist klar, dass der Staat bestehen bleibt, während das Recht zurücktritt. … die Entscheidung macht sich frei von jeder normativen Gebundenheit [Gesetzen] und wird im eigentlichen Sinne absolut. Im Ausnahmefall suspendiert der Staat das Recht kraft eines Selbsterhaltungsrechts.» (Schmitt, „Politische Theologie“, 1922, zit. nach Ingo Müller: „Furchtbare Juristen ...“, S. 60)

Auch „Der BGH erklärte … 1956, Ausgangspunkt bei der strafrechtlichen Schuld müsse das «Recht des Staates auf Selbstbehauptung» sein.“ (Die Akte Rosenburg S. 20)

Zu den historischen Ursprüngen dieser Theologie hier nur so viel: Der Kaiser und die Fürsten „von Gottes Gnaden“ waren wie gesagt gerade durch die Novemberrevolution sozialistischer Arbeiter und Soldaten und die folgende sozialdemokratische Ausrufung der Weimarer Republik 1918/19 zur Abdankung gezwungen worden. Das verziehen die christlichen Anhänger der Monarchie, voran die von Bismarck heran gezogene Kaste christlicher deutscher Richter (vgl. Ingo Müller, a. a. O., Eingangskapitel) den Sozialisten und Sozialdemokraten nicht. Wie der Weltkriegsgefreite Hitler sah Professor Schmitt in der Republik ohne den Kaiser den Staat in Not, was besondere Maßnahmen rechtfertigte. So formulierte er mit seiner ersten bedeutenden Veröffentlichung unter dem Titel „Politische Theologie“ ein über Gesetz und Recht stehendes „Selbsterhaltungsrecht“ des Staates.

Notwendigkeit der Vernichtung des Feindes, weil ethische Postulate „nicht verhandelbar“

Mit seiner zweiten bedeutenden Schrift „Der Begriff des Politischen“ im Jahr 1927 machte Schmitt laut Ingo Müller, den ich hier zitiere, das im 19. Jahrhundert zurückgedrängte und scheinbar überwundene politische Freund-Feind-Denken erneut gesellschaftsfähig.

Schmitt unterschied drei Stadien von politischer Feindschaft: erstens den „konventionellen“ Feind, der nur einen bestimmten Aspekt des Zusammenlebens in Frage stelle und sich an Rahmen-konventionen halte. Mit ihm sei ein „gehegter“, also begrenzter Krieg möglich; zweitens den „wirklichen“ Feind, der bereits den Rahmen selbst, z.B. das Völkerrecht, in Frage stelle; drittens den „absoluten“ oder „totalen“Feind, mit dem keine Vereinbarungen mehr möglich seien und der deswegen vernichtet werden müsse, wenn es um nicht verhandelbare Werte gehe. Feindschaft bedeutete also für Schmitt die Bereitschaft, den Gegner, das „Böse“, nicht nur zu besiegen, sondern zu vernichten.

Ingo Müller zitiert Schmitt:

„[Für ihn war die] «spezifisch politische Entscheidung… die Unterscheidung von Freund und Feind…, der politische Feind ist eben der andere, der Fremde, und es genügt seinem Wesen… daß im extremen Fall Konflikte mit ihm möglich sind, die weder durch eine im Voraus getroffene generelle Normierung, nicht durch den Spruch eines Unbeteiligten und daher unparteiischen Dritten entschieden werden können».¨ [Die Begriffe] «Freund, Feind und Kampf» [erhalten] „«ihren realen Sinn dadurch, dass sie insbesondere auf die reale Möglichkeit der physischen Tötung Bezug haben und behalten». “ (Carl Schmitt, „Der Begriff des Politischen“ [1927] zit. nach Ingo Müller, Furchtbare Juristen … S. 17)

Dann aber plauderte Schmitt, der Soziologe und verhinderte Theologe, aus der Schule:

„Wird der Feindbegriff in einem solchen Sinne total, [dann] wird die Sphäre des Politischen verlassen und die des Theologischen betreten, also die Sphäre der letzten, nicht mehr verhandelbaren Unterscheidung, … weil ethische Postulate, da sie grundsätzlich nicht verhandelbar sind, zur „theologischen Sphäre“ gehören.“ (Schmitt laut Wikipedia)

Schmitt erklärte so, 16 Jahre, bevor er offiziell begann, den „totalen Krieg“ als religiösen Krieg. Politische Feindschaft ist für ihn, den Fachmann und Christen, letztlich religiös.

(18) Otto Dibelius und der religiöse Krieg

Otto Dibelius, der nach dem Krieg als Bischof und Vorsitzender des Rates der EKD (Evangelische Kirche Deutschlands) mit Abstand einflussreichste Vertreter des Protestantismus, war ursprünglich ein Berliner Pfarrer. In der Weimarer Republik hatte er der DNVP (Deutsch-nationale Volkspartei) angehört, die dann in der NSDAP aufging. Nachdem die Nationalsozialisten bei den Reichstagswahlen im März 1933 nur 43 Prozent der Stimmen erhalten hatten, verhalf ihnen die DNVP zur für die halbwegs legale Regierungsbildung erforderlichen Mehrheit.

Den Ersten Weltkrieg hatte Dibelius noch als Kampf für „die Siegeszeichen Christi“ verstanden, und seine Zeit als „korporierter“ Student fasste er zusammen, er habe „im Kampf gegen Judentum und Sozialdemokratie gestanden.“(https://de.wikipedia.org/wiki/Otto_Dibelius) Kurz nach dem Wahlsieg von NSDAP und DNVP im Jahr 1933 hatte er in einem vertraulichen Schreiben an die ihm unterstellten Pfarrer geschrieben:

„Ich habe mich … immer als Antisemiten gewußt. Man kann nicht verkennen, daß bei allen zersetzenden Erscheinungen der modernen Zivilisation das Judentum eine führende Rolle spielt …“ (zit. nach Wikipedia)

Am 21. März 1933, dem „Tag von Potsdam“, hielt er vor evangelischen Reichstagsabgeordneten und hohe Nazis einen bemerkenswerten Dankgottesdienst ab, in dem er sich - aufschlussreich und hilfreich gerade für die Nationalsozialisten - auf Martin Luther berief:

„Durch Nord und Süd, durch Ost und West geht ein neuer Wille zum deutschen Staat, eine Sehnsucht, nicht länger ... einer der erhabensten Empfindungen im Leben eines Mannes‘ zu entbehren, nämlich den begeisterten Aufblick zum eigenen Staat. ...Wir haben von Dr. Martin Luther gelernt, dass die Kirche der rechtmäßig staatlichen Gewalt nicht in den Arm fallen darf, wenn sie tut, wozu sie berufen ist. Auch dann nicht, wenn sie hart und rücksichtslos schaltet. Wir kennen die furchtbaren Worte, mit denen Luther im Bauernkrieg die Obrigkeit aufgerufen hat, schonungslos vorzugehen, damit wieder Ordnung in Deutschland werde. Aber wir wissen auch, dass Luther mit demselben Ernst die christliche Obrigkeit aufgerufen hat, ihr gottgewolltes Amt nicht zu verfälschen durch Rachsucht und Dünkel, dass er Gerechtigkeit und Barmherzigkeit gefordert hat, sobald die Ordnung wiederhergestellt war.“ (https://de.wikipedia.org/wiki/Otto_Dibelius / https://www.google.de/?gws_rd=ssl#newwindow=1&q=Otto+dibelius+tag+von+potsdam

Hermann Göring, einer der einflussreichsten Weggefährten Hitlers, war dabei, wie Hitler und Reichspräsident Hindenburg, und bedankte sich nachher artig bei Dibelius. Das sei die beste Predigt gewesen, die er je gehört habe. Das allein ist wohl Veranlassung genug, in Zeiten des neuen Lutherkults doch einmal etwas genauer hinzuschauen, was der Schutzpatron des Protestantismus tatsächlich vertreten hat und wovon die evangelische Kirche sich bis heute nicht nachhaltig und überzeugend distanziert hat. Es war Dibelius, der mich zu Luther führte.

(19) Luthers Politik

Luther sah sich und seine Anhänger umgeben von vier Feinden. An erster Stelle stand zweifellos die verweltlichte päpstliche Kirche, die er im Materialismus und seinen vielfältigen Erscheinungsformen erstarrt und als Hindernis auf dem Weg zu Gott sah. Sie hatte „Zweifler“ wie ihn schon verbrannt.

An zweiter Stelle kamen die revolutionären Bauern als ‚innerer Feind‘, als „Verräter“, die zu vom Evangelium und von Luther nicht erlaubter „Selbsthilfe“ gegenüber der nach christlicher Lehre stets gottgewollten Obrigkeit griffen.

An dritter Stelle rangierten die Türken als Vertreter des Islam, die 1529 vor Wien standen und als Glaubenskonkurrent das „Heilige Römische Reich Deutscher Nation“ bedrohten. Vor ihnen und ihrer Angst einflößenden religiösen Disziplin hatte er einen geradezu ehrfürchtigen Respekt. Den relativen Kriegserfolg der Osmanen sah Luther sogar als ein Gotteszeichen für das kurz bevorstehende Weltende und das „Jüngste Gericht“.

An vierter Stelle lösten die Juden seinen Hass aus. Drei Jahre vor seinem Tod rief Luther zu einem Judenpogrom auf. Er war keineswegs ein Prophet des Friedens, er war kein ‚Lamm‘, sondern das „Schwert Gottes“.

Gegen die päpstliche Kirche setzte er nicht auf physische Gewalt, wie diese umgekehrt es tat, und er riet von Gewalt ab. Da hätten die Obrigkeiten bis hinauf zum Kaiser auch nicht mitgemacht. Ihnen gegenüber setzte er allein auf die Macht des Wortes. Er war überzeugt:

„Ich bin jedenfalls sicher, dass mein Wort nicht mein, sondern Christi Wort ist.“ (vgl. Karl-Heinz Göttert, Martin Luther Das große Lesebuch, Fischer-Taschenbuch 2016, S. 211).

„Gegen die räuberischen und mörderischen Rotten der Bauern“ - Luthers Pogromaufruf gegen aufständische Bauern

Am wütendsten und unbarmherzigsten war Luthers Urteil über Bauern, die sich am deutschlandweiten, vom Schwarzwald bis nach Sachsen reichenden Bauernkrieg beteiligten. Ausgerechnet auf diesen Pogromaufruf berief sich dann Otto Dibelius 400 Jahre später, als er zur Begeisterung Hermann Görings die Nationalsozialisten zu ihrem „Werk“ ermutigte (s. o.).

Zur allgemeinen Lage der Bauern zur Zeit Luthers:

Der Adel hat sich nach und nach früheren Gemeinbesitz angeeignet, so dass vormals freie Bauern nun für das Jagen in den vormals allen gehörenden Wäldern, das Fischen in den allen gehörenden Gewässern, das Weidenlassen von Tieren in den Auen oder das Schlagen von Holz in den Wäldern mit Abgaben, Frondiensten oder Leibeigenschaft bezahlen müssen.

Dem setzen im Jahr 1525 Abordnungen von Bauern in den berühmten 12 Memminger Artikeln einen Katalog von Forderungen an den „Schwäbischen Bund“, einen Zusammenschluss von Fürsten, Adel und Reichsständen, entgegen. Zu den Memminger Artikeln heißt es in Wikipedia:

„Sie gelten als die erste Niederschrift von Menschen und Freiheitsrechten in Europa, und die zu den Zwölf Artikeln führenden Versammlungen gelten als erste verfassungsgebende Versammlung auf deutschem Boden."

„Ein direkter Vergleich mit der Amerikanischen Unabhängigkeitserklärung von 1776 liefert durchweg einige Entsprechungen in den Motiven und der Umsetzung im Text. Auch in den Ergebnissen der ab 1789 einsetzenden Französischen Revolution in Form eines neuen, modernen Staatsgebildes, nämlich der Republik, lassen sich durchaus einige Punkte der Forderungen als umgesetzt wiedererkennen.“ (https://de.wikipedia.org/wiki/Deutscher_Bauernkrieg)

Luther kannte die Artikel, als er noch im gleichen Jahr seine „lieben Deutschen“ zur Lynchjustiz gegen aufständische Bauern aufforderte. Es war wohl gleich der erste der Memminger Artikel, durch den er sich besonders provoziert sah, denn die Bauern beriefen sich auf die Bibel:

Artikel 1 der 12 Memminger Artikel:

„Ist der Brauch bisher gewesen, dass man uns für Eigenleute (Leibeigene) gehalten hat, was erbärmlich ist in Anbetracht dessen, dass Christus uns alle mit seinem kostbaren Blut [Kreuzigung] erlöst und freigekauft hat, den Hirten wie den Höchsten, keinen ausgenommen. Die [Heilige] Schrift sagt also, dass wir frei sind und sein wollen.“

Genau das konnte Luther, der im Luther-Jahr 2017 als Prophet der Freiheit gefeiert wurde, zwar nachvollziehen, aber nicht zulassen: dass die Bauern frei und ihre eigenen Herren sein wollten und sich dazu auch noch auf die Bibel beriefen. Schon Paulus (s. o.) hatte die absolute Unterordnung der Christen unter die jeweilige Obrigkeit gefordert, und außerdem brauchte Luther die Obrigkeiten. So erklärte er die Berufung der Bauern auf die Bibel für opportunistisch und teilte den Obrigkeiten mit:

„Sie haben zwölf Artikel aufgestellt, unter denen einige so gerecht sind, daß sie euch vor Gott und der Welt zur Schande gereichen. Doch sie sind fast alle auf ihren Nutzen und ihnen zugut abgestellt ...“(https://de.wikipedia.org/wiki/Zw%C3%B6lf_Artikel )

Bereits 1520 hatte er in seiner Grundsatzschrift „An den christlichen Adel deutscher Nation“ zum Verhältnis von Obrigkeit und Volk festgestellt:

„Weil die weltliche Gewalt von Gott angeordnet ist, die Bösen zu bestrafen und die Frommen zu beschützen, soll man ihr Amt ganz unbehindert den gesamten Körper der Christenheit ohne Ansehen der Person regieren lassen ...“. (zit. nach Göttert S. 92)

Zwei Jahre später, die Bauern hatten notgedrungen keine Ruhe gegeben, wurde er deutlicher und bezog sich in seiner Schrift „Eine treue Ermahnung an alle Christen“, sich vor Aufruhr und Empörung zu hüten“, direkt auf den verbreiteten Aufruhr:

„Denn bei Aufruhr gibt es keine Vernunft, er trifft gewöhnlich mehr die Unschuldigen als die Schuldigen.“(Göttert S. 207)

Noch einmal drei Jahre später folgte dann als Antwort auf die 12 Memminger Artikel sein fundamentalistischer und fanatischer Aufruf zum Pogrom und zur Lynchjustiz „Gegen die räuberischen und mörderischen Rotten der Bauern“ (1525):

„Über einen öffentlichen Aufrührer ist jeder Mensch sowohl Oberrichter wie Scharfrichter [Henker]. … Aufruhr bringt für ein Land Mord und Blutvergießen mit sich, erzeugt Witwen und Waisen und zerstört als das allergrößte Unglück alles. Deshalb soll in diesem Fall erschlagen, würgen und stechen, heimlich oder öffentlich, wer nur kann, und sich dabei bewusst sein, dass es nichts Schädlicheres, Giftigeres, Teuflischeres gibt als einen aufrührerischen Menschen, wie man auch einen tollen Hund totschlagen muss. … Die Obrigkeit, die ohne vorheriges Angebot diese Bauern schlagen und strafen kann und will, möchte ich nicht daran hindern, auch wenn sie damit das Evangelium nicht befolgt.“ (Luther 1525 in „Gegen die räuberischen und mörderischen Rotten der Bauern“, zit. nach Göttert S. 322 ff.)

Luther erlaubte also den Obrigkeiten, sich in der Verfolgung von Aufrührern nicht an das von ihm doch so vehement und militant propagierte Evangelium zu halten. Damit stellte er im Grunde genommen den Staat nicht nur über das Volk, sondern sogar über Gott, und sich selbst noch einmal drüber. Luther stand gewissermaßen Modell für Fausts „Pakt mit dem Teufel“ und Konrad Adenauer sprach 1945 nicht ohne Grund von einer deutschen „Vergötzung“ des Staates.

Dieser Gedanke hat dann offensichtlich nicht nur den Katholiken Carl Schmitt, sondern auch den ersten Präsidenten des Bundesgerichtshofs Hermann Weinkauff beherrscht: Wenn es drauf ankommt, gilt mein Gesetz, nicht eures. Als Weinkauff sich in seiner selbstherrlichen ‚überpositiven‘ Schwärmerei über die Erleuchtung der Bundesrichter verbreitete, hatte er in Luther ein Vorbild.

Es war Luthers ‚Lizenz zum Töten‘, auf die sich noch 400 Jahre später auch der protestantische Landesbischof Dibelius gegenüber Hitler berief.

Die Obrigkeiten haben sich da natürlich nicht lange bitten lassen. In Massakern schlugen sie die Aufstände der Bauern nieder, wovon die Bauern sich nie erholt haben. Schließlich hatte Luther die Obrigkeiten ja ausdrücklich ermächtigt, dabei auch das Evangelium Evangelium sein zu lassen und nach Herzenslust den Teufel und den Terror zu geben bis hin zur Verbrennung lebender Menschen.

Die „Heerpredigten wider den Türken“ - Aufruf zum Kriegseinsatz gegen die muslimischen Osmanen

In seiner ersten militanten „Heerschrift wider den Türken“ vergleicht er in vermeintlich „sanfter Barmherzigkeit“ verächtlich seine „Lieben Deutschen“, die daheim um das Leben oder auch Überleben ihrer Familien kämpfen, aber dafür seiner Meinung nach Strafe verdient haben, plastisch mit satten Säuen:

„Und ich kenne doch bestens meine lieben Deutschen, die vollen Säue. Die sollen sich jetzt wieder, wie sie es immer tun, ruhig hinsetzen und wohlgemut in aller Sicherheit zechen und es sich gut gehen lassen. Und sie glauben, sie brauchen die große Gnade, die ihnen erwiesen worden ist, gar nicht; sondern sie vergessen das mit aller Undankbarkeit, und sie denken: Ha! Der Türke ist nun weg und geflohen, was sollen wir viel sorgen und unnützes Geld ausgeben? Er kommt vielleicht nimmermehr wieder. Diese Leute haben eine gerechte Strafe von Gott redlich verdient.“ (Luther, „Heerpredigt wider den Türken“ 1,5, http://www.martinluther.dk/tyrk3.html)

Ein zufriedenes oder gar glückliches Leben ist für Luther Sünde, und es verdient Strafe. Richtig wäre für ihn, den neuen Propheten:

„Ich wünsche mir, dass alle Deutschen sich weder einen Flecken noch ein Dorf plündern oder nehmen ließen, sondern dass Jung und Alt, Mann und Weib, Knecht und Magd sich in Gehorsam gegenüber der Obrigkeit so lange wehren, bis alle tot sind, und dass sie dazu auch Haus und Hof abbrennen und alles vernichten, dass die Türken nichts mehr vorfinden, und dabei zu Gott beten und alles seiner Gnade empfehlen. („Heerpredigt“ 2,13)

Es wäre besser, dem Türken ein leeres Land zu hinterlassen. … Wenn wir gefangen genommen werden, geht es uns viel schlechter, denn es besteht die Gefahr, dass wir in der Türkei vom christlichen Glauben abfallen, den türkischen Glauben annehmen und damit zur Hölle fahren.“ („Heerpredigt“2,14 - http://www.martinluther.dk/tyrk4.html)

Bereits Luther entwickelte also die Methode der 400 Jahre später von den Nationalsozialisten in Russland praktizierten Strategie der „verbrannten Erde“.

„Von den Juden und ihren Lügen“ (1543) – Aufruf zum Pogrom gegen die Juden

Hier zunächst wieder einige Zitate:

„Kein blutdurstigeres und rachgierigeres Volk hat die Sonne je beschienen als diejenigen, die glauben, sie seien Gottes Volk, weshalb sie die Heiden morden und würgen dürfen.“ (Göttert S. 467)“ „Denke doch, wie kommen wir armen Christen dazu, dass wir ein solches faules, müßiges Pack, ein solch unnützes, böses, schädliches Volk, solche lästerlichen Feinde Gottes umsonst ernähren und reich machen sollen ...?“ (Göttert S. 477) „Genau wie die Italiener [Papst und Vatikan] ebenfalls glauben, sie allein seien Menschen, alle Welt dagegen Untermenschen, Federvieh oder Mäuse gegen sie.“ ( Göttert S. 450)„Ich habe viele Geschichten gelesen und gehört von den Juden, die mit diesem Urteil übereinstimmen. Nämlich wie sie Brunnen vergiftet, heimlich gemordet, Kinder gestohlen haben … Genauso, dass ein Jude dem anderen übers Feld einen Topf voll Blut, auch von einem Christen, zugeschickt hat. Genauso, dass sich in einem Fass Wein, als es ausgetrunken war, ein toter Jude am Boden fand.“ (Göttert S. 478)

„Wir müssen mit Gebet und Gottesfurcht eine scharfe Barmherzigkeit üben, wenn wir überhaupt einige [Juden] aus Flammen und Glut [Hölle] retten können. Rächen dürfen wir uns nicht, denn sie haben die [göttliche] Rache am Halse, tausendmal schlimmer, als wir es ihnen wünschen.“ (Göttert S. 468)

Auf weit über hundert endlosen Seiten hetzt Luther Volk und Obrigkeit auf gegen die Juden als angebliche Herrenmenschen und Parasiten, um schließlich zum Programm des gewünschten Pogroms zu kommen:

„Erstens, dass man ihre Synagogen oder Schulen mit Feuer anzünde und, was nicht verbrennen will, mit Erde überhäufe und zuschütte, so dass auf Ewigkeit kein Mensch einen Stein oder Schlacke davon zu sehen bekommt. …

Zweitens, dass man genauso ihre Häuser abreiße und zerstöre …, so dass sie merken, dass sie nicht Herren in unserem Lande sind ...

Drittens, dass man ihnen ihre Gebetbücher und den Talmud wegnehme …

Fünftens, dass man den Juden das Wegerecht ganz und gar aufhebe … sie sollen einfach zu Hause bleiben. …

Siebtens, … sie für immer aus dem Land vertreiben.“ (Göttert S. 468 – 473)

Bereits Luther hätte also die Juden am liebsten aus seinem Deutschland, dem „Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation“, dem für ihn eigentlichen „heiligen Land“, vertrieben, und der Grund war religiöser Natur. Es ging um die Frage, an wessen Wesen sollte die Welt genesen, am jüdischen oder am christlichen?

Die Nationalsozialisten haben es dann umgesetzt. Erste Etappe Entrechtung und Vertreibung der Juden aus dem eigenen Gesichtsfeld. Das änderte sich 1939 mit dem Beginn des Krieges. Man wollte möglichst die Welt erobern. „Heute gehört uns Deutschland, morgen die ganze Welt.“ hieß es in einem Lied der SA. Dort hätte man aber wieder Juden gegenüber gestanden. Da lag es nahe, den Konkurrenten um die Auszeichnung, das von Gott, der Vorsehung oder auch von sich selbst „auserwählte“ Volk zu sein, gleich physisch zu „beseitigen“. Das Ziel blieb, aber die Methode musste geändert werden: Statt bloßer Vertreibung mit den Mitteln des Terrors nun Vernichtung des Konkurrenten um das Paradies. Was Luther sich nur gewünscht, aber in religiöser Disziplin noch nicht zu propagieren gewagt hatte: Die Nationalsozialisten erfüllten sich den christlichen Wunsch.

Luthers Glaube an „scharfe Barmherzigkeit“ - ein Programm der Empathielosigkeit

Das rätselhafteste Phänomen des deutschen Nationalsozialismus ist wohl und war jedenfalls für mich immer der Mangel an Empathie und Verantwortungsgefühl gegenüber den Juden. Wie konnten unsere Eltern und Großeltern, wie konnten Millionen deutscher Christen dem Leiden der Juden gegenüber so passiv, so kalt sein und viele Christen ebenso kalt Juden geschäftsmäßig und geschäftstüchtig vernichten?

Ich denke, Luthers Schriften bieten Ansätze der Erklärung. Sein Pogrom und Programm der „scharfen Barmherzigkeit“ gegenüber den Juden war ein Programm der Erziehung zu Empathielosigkeit.

Es gibt in der Natur, und zu der gehört auch die menschliche Gesellschaft, zwei Prinzipien oder Gesetze, die im Kampf miteinander liegen, jedoch im Sinne der Stabilität in einem ausgewogenen, in einem Win-Win-Verhältnis stehen sollten: das Prinzip der Konkurrenz und das Prinzip der Solidarität.

Ohne Konkurrenz, d.h. begrenzte, um es mit Carl Schmitt zu sagen, „gehegte“ Feindschaft gibt es keine Solidarität, denn es ist Konkurrenz, die Verfolgung des eigenen Vorteils oder Siegs, die Solidarität erst erforderlich macht und hervorruft, um Vernichtung zu verhindern.

Ohne Solidarität gibt es jedoch auch keine Konkurrenz, keine „gehegte Feindschaft“. Wenn jedoch in der Konkurrenz nicht auch das Prinzip der Solidarität als „Einhegung“ steckt, wird aus Konkurrenz „feindliche Übernahme“ und Vernichtung. Das gilt auf gesellschaftlicher und geistiger, also auch religiöser Ebene nicht anders als auf wirtschaftlicher oder militärischer.

Eine Gesellschaft mit zu wenig oder gar keiner Solidarität wird von Angst bzw. Ängsten regiert, z.B. vor dem Konkurrenten, der, ob zurecht oder zu unrecht, als Feind gesehen wird. Angst aber macht eng, undurchlässig, und Empathielosigkeit ist eine Form der emotionalen und intellektuellen Undurchlässigkeit. Der Andere wird – ‚sicherheitshalber‘ – gleich erst einmal als Feind angesehen, der die eigene Zukunft vernichten will oder wird.

Wer Solidarität lebt, lässt Konkurrenz jedoch zu. Wer Solidarität nicht lebt, kann auch Konkurrenz, die ethisch gehegte „Feindschaft“, nicht durchlassen und zulassen. In weltweiter Konkurrenz sollte also immer das Prinzip der Solidarität sichtbar bleiben, wie auch in weltweiter Solidarität stets das Prinzip der Freiheit zur Konkurrenz und Selbsthilfe zur Geltung kommen sollte. Es ist nicht ‚gehegte‘ religiöse Konkurrenz, die Feindschaft weckt und den Willen zur Vernichtung, die Vernichtung des Konkurrenten, um Platz im Himmel zu gewinnen.

Luthers Gleichnis vom gottlosen Menschen und der glücklichen Sau - das Leben als Buße

In seinem Aufruf zu einem Judenpogrom bringt Luther seine Seelennot und seine eigenen Ängste in einem geradezu anrührenden Gleichnis zum Ausdruck. Es geht um sein persönliches Seelenheil und seinen persönlichen Platz im Paradies:

„Wenn ich alle Macht der Welt besäße oder augenblicklich der türkische Kaiser oder Messias wäre, wie es die Juden selbst zu werden hoffen, wollte ich immer noch eine Sau sein. Denn zu was wäre mir das alles nütze, solange ich all dessen nicht eine einzige Stunde sicher sein könnte. Es bliebe ja immer noch die grauenhafte Last und Plage aller Menschenkinder, der Tod, vor dem ich nicht sicher bin, sondern jeden Augenblick mich vor ihm fürchten muss, weiter vor der Hölle und Gottes Zorn zittern und beben müsste, und das alles kein Ende nähme … Und ich weiß, wer jemals des Todes Schrecken oder Last gefühlt hat, der würde ebenfalls lieber eine Sau sein, ehe er diesen Jammer immer weiter tragen wollte.

Denn eine Sau liegt in ihrem Flaumfederbett, auf der Gasse oder auf dem Misthaufen, ruht sicher, schnarcht sanft, schläft süß und fürchtet weder König noch Herrn, weder Tod noch Hölle, weder Teufel noch Gottes Zorn. Sie lebt so ganz ohne Sorge, denkt an nichts, wenn nur Kleie da ist. … Sie hat eben nicht von dem Apfel gegessen, der uns elende Menschen im Paradies den Unterschied von Gut und Böse gelehrt hat.“

(Luther „Von den Juden und ihren Lügen“ im Jahr 1543, Göttert S. 495 f.)

Luther war Zeit seines Lebens geprägt und getrieben von Ängsten: als Kind von Angst vor dem strengen Vater und seinen Prügeln und als christlicher Mönch von Angst vor der Rache Gottvaters für mangelhafte Unterwerfung unter seinen Willen bis hin zu erzwungener „Liebe“, die in Wahrheit Furcht heißt. So heißt es in der baden-württembergischen Landesverfassung in Art. 12, wie unsere Kinder und Jugendlichen an den Schulen erzogen werden sollen:

„Die Jugend ist in Ehrfurcht vor Gott, im Geiste der christlichen Nächstenliebe … zu erziehen.“

Ehrfurcht ist eine Form der Furcht, zum Beispiel der der Untertanen gegenüber dem Fürsten, der alle Gewalt über sie hat, ausdrücklich auch im Namen Luthers, wie es die verzweifelten Bauern zu spüren bekamen. Die Bauern sollten lernen, „an sich selbst zu verzweifeln“. Für uns heißt das: Wir sollen lernen an der Demokratie zu verzweifeln:

„Das lehrt Paulus im Römerbrief, Kap. 14: «Alles, was nicht aus oder im Glauben geschieht, ist Sünde.»“ (Göttert S. 12)

„Die Gebote lehren und schreiben uns mancherlei gute Werke vor … Sie lehren uns, was man tun soll, geben aber keine Kraft dazu. Darum sind sie nur dazu angeordnet, dass der Mensch in ihnen sein Unvermögen zum Guten erkennt und an sich selbst zu verzweifeln lernt … dass wir allesamt Sünder sind und kein Mensch ohne böse Begierde zu leben vermag, tue er, was er wolle. Daraus lernt er, an sich selbst zu verzagen und anderswo Hilfe zu suchen.“ („Von der Freiheit eines Christenmenschen“, Göttert, S. 107

Sicherlich nicht zufällig heißt es gleich in der ersten von Luthers 95 noch in Latein verfassten Thesen in ihrer Übersetzung:

„Unser Herr und Heiland wollte, indem er sagte «Tut Buße», dass das ganze Leben der Gläubigen Buße sei.“ (zit. nach „Wenn Luther in die Kita kommt...“ Eine Arbeitshilfe für Kindergärtnerinnen, herausgegeben von Andrea Abele, Andreas Lorenz und Stephanie Vollertsen-Ünsal, Evangelische Landeskirche von Württemberg, 2016, S. 114)

Das bedeutet die Verpflichtung zum Unglücklichsein, zum Jammertal statt zum Dank für unsere Mütter, die uns das Leben schenkten.

Und schließlich die Widersprüche zu sich selbst. So heißt es in Matthäus 15,4:

»Du sollst Vater und Mutter ehren«, und: »Wer Vater oder Mutter schmäht, der soll des Todes sterben.«“

In Lukas 14, 25/26 heißt es jedoch:

"25 Es ging aber eine große Menge mit ihm; und er wandte sich um und sprach zu ihnen:

 26 Wenn jemand zu mir kommt und hasst nicht seinen Vater, Mutter, Frau, Kinder, Brüder, Schwestern, dazu auch sein eigenes Leben, der kann nicht mein Jünger sein.“

(https://www.bibleserver.com/text/LUT/Lukas14 )

Das erste tun wir, auch wenn wir keine Christen sind; das zweite tun wir auch dann nicht, wenn wir Christen sind.

Zu solchen offensichtlichen Widersprüchen kommen dann noch die zahlreichen, um nicht zu sagen zahllosen Widersprüche in den Auslegungen der Testamente zwischen den verschiedenen christlichen Bekenntnissen, Organisationen und Theologen und teilweise sogar mit sich selbst. So hat Otto Dibelius laut Wikipedia den Krieg gegen Frankreich, also den Beginn des Ersten Weltkriegs 1914 noch als Kampf für „die Siegeszeichen Christi“ propagiert, ehe er 1930 in einer Bekenntnisschrift - im Widerspruch zur bis dahin geltenden evangelischen Interpretation des Krieges als „gottgewollt“ - zu der Erkenntnis kam: „Nein. Krieg soll nicht sein, weil Gott den Krieg nicht will“. Woher wusste er das? Woher wusste er jeweils, was Gott wollte?

(20) Fazit

Wer als staatlicher Amtsträger mit der Formel „so wahr mir Gott helfe“ auf das Grundgesetz schwört, der spricht die Unwahrheit, auch dann, wenn er es nicht weiß, sondern an sie glaubt. Die Bibel steht im Widerspruch zum Grundgesetz. ‚Gott‘ steht nicht auf dem Boden des Grundgesetzes, wie wir am Beispiel und Vorbild Luther erkennen können. Er schwebt über ihm, ist nicht zu fassen, bietet keine Verlässlichkeit zum Miteinander von Christen oder Deutschen unter sich wie mit Juden und Anhängern des Islam.

Wer auf Gott schwört, dem ist nicht zu trauen, weil niemand verlässlich sagen kann, was „Gott“ will. Glaubensfreiheit und „unverhandelbare Werte“ vertragen sich nicht miteinander. Wenn es für uns und den Rest der Welt „nicht verhandelbare Werte“ gibt, dann können das allenfalls die Menschenrechte und der demokratische freiheitliche Staat als gegenüber religiösen Diktaturen kleineres Übel sein.

Demokratie, ,Zivilcourage und Sitzblockaden sind nichts für fromme Christen, nur für unfromme.

Deswegen sollte auch beim Diensteid die Formel „So wahr mir Gott helfe!“ im Dienst der bewusstseinsmäßigen Trennung von Staat und Kirche unterlassen werden, und die, die sich dem Christentum mehr verpflichtet sehen als dem Grundgesetz, sollten ein staatliches Amt gar nicht erst anstreben, wenn sie ehrlich und verlässlich bleiben wollen.

Auch sollten, um juristischer dèformation professionelle zu entgehen, zu deinem Senat des Verfassungsgerichts immer auch ein Soziologe und ein Politologe, und um christlicher ‚dèformation professionelle‘ zu entgehen, mindestens ein bekennender Atheist oder wenigstens Agnostiker gehören.

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